再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度
www.110.com 2010-07-10 16:41
问题
在以私法自治为基本原则建构的现代社会,侵权行为和契约制度一样,都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能,适当的立法和解释,可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展,而不是压抑了自由意志,却仍无益于社会秩序的提升。2000年5月5日开始实施的“民法”[1]第184条修正条文,明确增加了第三种侵权行为类型,也要从这样的角度来理解与评价。最近连续读到陈聪富教授和简资修教授的大作,[2]把此一类型在实务上的运作问题分析得相当透彻,又分别从比较法和经济分析的角度提出其看法,均能发人深省,因为我在十五年前就谈过这个问题,[3]读后又产生了一些新的思考,忍不住借题发挥的念头,以下即再从三种类型的体系关联着眼,看看能不能激出一些新的火花。
一、侵权行为的保护标的
我国台湾地区侵权法一直以来最大的争议,就是第1项前段的“权利”是否应限于绝对性的权利,如实务及通说所主张,不包括未权利化的利益,甚至不包括相对性的权利,这种差别待遇的法理依据为何?第1项后段和第 2项固然增列了背俗行为和违法行为,使其他受到侵害的利益可以得到补充保护,但仍然不是所有的利益。归根到底,侵权行为的制度到底要保护什么:权利、善良风俗和法律?
德国学者Fikentscher很正确地指出这是一个错误的问题,来自于一个错误的假设,就是单纯财产损害不受民法保护。实际上刚好相反,德国和我国台湾地区的侵权行为法都保护财产,而且根本是以财产利益的保护为主,权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨,这可以从“民法”对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来,如果某甲被某乙绑架,甲在重获自由后对乙可以请求的,不是自由,而是医疗费、减少收入的损失和慰抚金。[4]“民法”第213条对于损害赔偿的规定,虽然是恢复原状,但恢复的不是原来的状态,而是如果没有发生损害原因时应有的状态,在多数的情形下,不是已经无法恢复原来的自然状态,就是在恢复自然状态以外仍须以金钱为差额的填补。足见民法对于侵权行为最终追求的还是财产利益完整的维护,如果我们暂时把例外的非财产损害赔偿摆在一边的话。权利、风俗和法律被放在构成要件里,不是以其为保护客体,而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形,以其为必要的筛选工具而已,相对于物上请求,或类似的人格权、无体财产权排除侵害的制度(negatorischerSchutz),仅以该权利本身为其保护标的,对妨害或潜在的妨害者提出排除或预防妨害的请求,实有本质的不同。
至于为什么要筛选,则得从现代社会人与人高度的相互依存说起。以甲被绑架为例,甲的弟弟丙从南部北上来照顾住院疗养的哥哥,也会发生来回路费、停留期间的生活费和收入减少的损失,可不可以向乙提出赔偿的请求?胡适在散文《不朽》中提到一个生肺病的人,偶然在路上吐一口痰,病菌被体弱的人吸进去得到肺病,辗转传染,这一城的病人可不可以向吐痰的人请求赔偿?[5]类似的例子在台北更是天天发生,建国高架桥上车子熄火,追撞的车子,和后面陷入车阵的几百辆车子,有人因此延误送医,有人因此跳票,可不可以向熄火的人请求赔偿?大厦里有人把房子出租给三温暖营业,造成屋价大跌,住户可不可以向出租人请求赔偿?更不要说股票族因为央行首长失言而失血,果农因为教授随便发表实验报告而陷入滞销困境等等。侵权行为制度的设计如果不作一定的选择,每个人都将处于动辄得咎的窘境,自由意志很难挥洒,社会也将因无穷的相互诉追而秩序大乱。所以“民法”第184条一般侵权行为的规定,重点就在对无数造成财产利益减少的行为中,筛选出适合由受害人究责,可以吓阻不当行为,而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的类型。最终保护的,还是财产利益。
在以私法自治为基本原则建构的现代社会,侵权行为和契约制度一样,都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能,适当的立法和解释,可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展,而不是压抑了自由意志,却仍无益于社会秩序的提升。2000年5月5日开始实施的“民法”[1]第184条修正条文,明确增加了第三种侵权行为类型,也要从这样的角度来理解与评价。最近连续读到陈聪富教授和简资修教授的大作,[2]把此一类型在实务上的运作问题分析得相当透彻,又分别从比较法和经济分析的角度提出其看法,均能发人深省,因为我在十五年前就谈过这个问题,[3]读后又产生了一些新的思考,忍不住借题发挥的念头,以下即再从三种类型的体系关联着眼,看看能不能激出一些新的火花。
一、侵权行为的保护标的
我国台湾地区侵权法一直以来最大的争议,就是第1项前段的“权利”是否应限于绝对性的权利,如实务及通说所主张,不包括未权利化的利益,甚至不包括相对性的权利,这种差别待遇的法理依据为何?第1项后段和第 2项固然增列了背俗行为和违法行为,使其他受到侵害的利益可以得到补充保护,但仍然不是所有的利益。归根到底,侵权行为的制度到底要保护什么:权利、善良风俗和法律?
德国学者Fikentscher很正确地指出这是一个错误的问题,来自于一个错误的假设,就是单纯财产损害不受民法保护。实际上刚好相反,德国和我国台湾地区的侵权行为法都保护财产,而且根本是以财产利益的保护为主,权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨,这可以从“民法”对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来,如果某甲被某乙绑架,甲在重获自由后对乙可以请求的,不是自由,而是医疗费、减少收入的损失和慰抚金。[4]“民法”第213条对于损害赔偿的规定,虽然是恢复原状,但恢复的不是原来的状态,而是如果没有发生损害原因时应有的状态,在多数的情形下,不是已经无法恢复原来的自然状态,就是在恢复自然状态以外仍须以金钱为差额的填补。足见民法对于侵权行为最终追求的还是财产利益完整的维护,如果我们暂时把例外的非财产损害赔偿摆在一边的话。权利、风俗和法律被放在构成要件里,不是以其为保护客体,而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形,以其为必要的筛选工具而已,相对于物上请求,或类似的人格权、无体财产权排除侵害的制度(negatorischerSchutz),仅以该权利本身为其保护标的,对妨害或潜在的妨害者提出排除或预防妨害的请求,实有本质的不同。
至于为什么要筛选,则得从现代社会人与人高度的相互依存说起。以甲被绑架为例,甲的弟弟丙从南部北上来照顾住院疗养的哥哥,也会发生来回路费、停留期间的生活费和收入减少的损失,可不可以向乙提出赔偿的请求?胡适在散文《不朽》中提到一个生肺病的人,偶然在路上吐一口痰,病菌被体弱的人吸进去得到肺病,辗转传染,这一城的病人可不可以向吐痰的人请求赔偿?[5]类似的例子在台北更是天天发生,建国高架桥上车子熄火,追撞的车子,和后面陷入车阵的几百辆车子,有人因此延误送医,有人因此跳票,可不可以向熄火的人请求赔偿?大厦里有人把房子出租给三温暖营业,造成屋价大跌,住户可不可以向出租人请求赔偿?更不要说股票族因为央行首长失言而失血,果农因为教授随便发表实验报告而陷入滞销困境等等。侵权行为制度的设计如果不作一定的选择,每个人都将处于动辄得咎的窘境,自由意志很难挥洒,社会也将因无穷的相互诉追而秩序大乱。所以“民法”第184条一般侵权行为的规定,重点就在对无数造成财产利益减少的行为中,筛选出适合由受害人究责,可以吓阻不当行为,而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的类型。最终保护的,还是财产利益。
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