一、引子

　　谈论危机或危机意识是现今学界的时尚，尤其是在世纪末前后。就民法学而言，首当其冲的，恐怕非侵权行为法莫属。虽然契约法也曾被认为已经死掉，但没过多久就又被说活了[1] .相形之下，侵权行为法的局面则要复杂得多。就体系内部而言，侵权行为法的户籍正在受到质疑，原本天经地义作为债的发生原因之一并因此归入债法的侵权法，由于“其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以因应时代的需求”，结果被认为应当从债法体系中分离出来而成为民法体系里独立的一支[2] .而在与其他制度相互共存的外部环境里，随着责任保险、社会保障等制度的侵入，侵权法更被认为“处于十字路口”、“生存受到威胁”、“面临危机”、“已经没落”等等，诸如此类，不一而足[3] .当然，这些现象对侵权行为法而言到底是祸是福，本身就仁智互见。上面所列仅为一些“消极”的评价，而事实上积极的认识也同样层出不穷，最乐观的看法甚至说：侵权行为法从来没有过像今天这样体系庞大、内容丰富、任重而又道远[4] .

　　伯尔曼在讨论西方法律传统的危机时，将包括侵权行为法在内的西方各国法律制度在20世纪经历的“前所未有的危机”称作“革命性的变化”。他认为这些急剧的变化构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战[5].

　　回味这句话的同时值得庆幸的是，这种现象其实眼下也正在我们的身边发生。躬逢这样变化的学人是有福的，至少变化本身为改革和创新提供了机遇，因而搞民法的人们在新的时代里只会变得更忙活。不过这篇文章尚不足当此大任，它至多只是些已有理论的绍介和整理，纯属老调重弹。在唱片界，翻唱别人原创的东西被称作“口水歌”，本文充其量也就是篇“口水文”。

　　二、危机何来

　　危机其实确实存在，并非为赋新词强说愁。而且原因还得从侵权行为法自身去找。表面上看，危机来自于诸如无过失责任的复兴[6] 、责任保险的发达、社会保障制度的冲击等等这样一些外在的制度和做法，但其实其所针对的，恰恰是侵权行为法的种种暗伤。就我目力所及，至少可以感觉到以下几个方面：

　　第一， 举证的困难。侵权行为法，就其第一层次效果而言，乃是一个裁判规范。因此，侵权行为法的问题，首先是“侵权行为之诉”的问题。侵权行为是能够引起一定民事法律后果的行为。但是，侵权行为人实施侵权行为却并不是以产生民事法律后果为目的的。换言之，这种行为不具有意思表示的因素，因此，虽然在理论体系上侵权行为与契约都是债的发生根据，但在追究损害赔偿时，违约行为的可归责性直观地表现为当事人对自己设立的、并针对特定当事人的义务的违反；而侵权行为则体现为违反法律所规定的、针对一般人的义务。后者的认定，将不得不借助于一个脱离于当事人以外的，须由别的主体依据特定的规则或标准来进行的过程。当一份有效的契约被违反时，受害人几乎不必负举证责任，因为违约本身说明了可归责性，而契约自身也往往预定了损害赔偿的范围。但在侵权行为法里，可怜的受害人要对从过错到损害直至赔偿范围的每一个层面提出证据，在此之前，他甚至还要首先面临选择归责原则的困惑。

　　第二， 损害赔偿功能的局限性。侵权行为法律制度是一项以损害的填补、转嫁为直接目的的法律设计，这一点是不言而喻的[7] .侵权行为法的首要或基本目的，在于移转或分散社会上发生的各种损害。在一个财产权本位的社会及时代，损害赔偿也就是金钱赔偿的代名词。问题是，金钱决非召之即来，一旦金钱的偿付不能落实，该项制度所标榜的其他听起来更为崇高的价值目标（比如违法行为的抑止或预防、当事人之间正义的确保等）立刻显得苍白无力。如果非要叫真的话，人们只须试问：若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？尽管在名誉侵权之类涉及人格利益保护的案件中，有些原告只要得到“名义的”或少量的赔偿金即可得到满足，但就大多数情形而言，满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼所耗费的时间及金钱相比，实在太不相称。在许多场合，人们也不会仅仅为了满足其报复心理而不厌其烦地提起诉讼[8] .尤其是，金钱并非万能。在对有关人格权的侵害提供救济的场合，损害赔偿永远也取代不了诸如停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、恢复名誉之类的责任方式。