一  什么是一般条款：对张新宝老师的一般条款概念的评析

　　（一） 张新宝老师对一般条款的论述

　　侵权行为法的一般条款，就本人的视野来看，张新宝教授可能是国内第一位提出该概念的学者，因而，本文先对张老师的观点予以简单介绍。

　　“侵权行为法的一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。”它具有两个方面的功能。其一，它是民法典调整的侵权行为之全部的侵权请求权的基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为其请求权基础。其二，它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中各部分实际上都是这个一般条款的展开，故该条文通常是开宗明义的第一个条文。

　　张老师对欧洲大陆各国的侵权行为法做了一些比较法上的考察，认为法国民法典1382条至1384条第一款合在一起构成一个一般条款。而德国民法823条至826条，采取的是列举递进的立法模式，不是一般条款。张老师还通过对欧洲大陆较晚进的民法典，如荷兰、俄罗斯民法典的分析，得出了这样的结论，在经过了大陆法系一些国家在法国法的一般条款和德国法列举递进式的长期探索之后，新时代的民法典再次确定地的选择了一般条款的立法模式，即法国的一般条款的立法模式是立法的趋势。基于上述的观点，张老师在其起草的侵权行为法草案中，于第一条就开门见山的提出了自己的一般条款，即“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依照本编的规定请求可归责的加害人或者对负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

　　（二）对“ 一般条款”的语义分析

　　法律规范是采取一定的结构形式、逻辑自足的行为规范，它有严密的逻辑结构（法学界有三要素说和二要素说两种不同的观点，三要素说内部又有不同的观点）。而法律条文则是法律规范的表现形式，二者是内容与形式的关系，而且二者并非一一对应。不是所有的法律条文都直接表述一个逻辑完整的法律规范，同样，一个法律规范可以体现在一个条文中，也可以体现在多个条文中。《立法法。》54条规定，“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”，可见，“款”也是法律规范的外在表现形式，它小于条，一个条文可以是一款，也可以有几款。

　　那么，“一般条款”究竟指的是作为内容的“规范”还是作为形式的“条文”或者“款项”？这一点张老师所给出的概念是语焉不详的。从“条款”概念的使用上，严格来说，应是指其形式，而前边所引的张老师的一般条款的概念则将其定义为“法律规范”，且一般具体往往与内容相关联，从这个意义上说，这里存在着逻辑矛盾。而这一矛盾使我们有理由相信，一般条款还不是一个严谨的法律概念，同时也正因为如此，才导致了学术上的分歧，而且这种分歧也体现在了侵权行为法的起草中。中国人民大学民商法研究中心起草的侵权行为法草案的第一条也冠名为“一般条款”，但内容却与张老师的一般条款大异其趣，且主体部分采德国的列举递进式，而依张老师的观点，这是不能叫一般条款的。这种现象的产生本身就说明一般条款的概念至少到现在为止还是有分歧的，从另一个角度说则可以说是不成熟的，张老师关于该概念矛盾的表述也正是这种现状的体现。

　　“条款”还是“规范”的界定，决不仅仅是咬文嚼字，而有实质的意义。若界定为“条文”、“款项”，则原则上应是一个条文，若是多个条文，则一般条款就变成一个极不确定的东西。若界定为“规范”，则可以是多个条文，也可以是一个条文，关键是逻辑要自足。张老师是从立法论的角度提出“一般条款”的概念的，且从其认为法国是一般条款的规定的论断里可以推知，一般条款应是内容意义上的“规范”而非形式意义上的“条款”。那么又产生一个问题，张老师在其起草的草案中关于“一般条款”的条文，即第一条本身是不是一个规范？若不是，这将其命名为“一般条款”是不恰当的。关于此点，下文再予详述。