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试论无意思联络的共同侵权行为(2)
www.110.com 2010-07-10 16:41

    根据损害在法律上是否可分,我们可以将B进一步区分为两种情形:无意思联络的数人侵权造成他人之同一损害并且损害在法律上可分的情形(以下简称B1)和无意思联络的数人侵权造成他人之同一损害并且损害在法律上不可分的情形(以下简称B2)。

    对于B1,如上述例子,甲乙无意思联络侵权致丙眼伤和腿伤,并且能够判定丙之眼伤为甲所致,腿伤为乙所致。于此情形,虽然甲乙侵害的都是丙的健康权,但各自的损害范围是可以确定的,所以出于公平法律应当令甲乙对各自之损害分别承担责任,其理由与A情况下的理由相同。

    对于B2,同样引上述例子,甲乙无意思联络侵权致丙眼伤,甲乙无意思联络侵权致丙眼伤和腿伤但无法判定眼伤为谁所致腿伤为谁所致,这两种情况均属于损害在法律上不可分之情形。致害人承担民事责任是毫无疑问的,但怎样承担民事责任,能否适用共同侵权行为制度,在学术界不无争议。关于此内容,文章的第二部分将着重讨论。

    综上,依据侵犯的是否为同一种民事权益,无意思联络的数人侵权行为首先可以区分为两类:A和B;就B而言,依据损害在法律上是否可分又可以分为两类:B1和B2.

    在A和B1上理论界并无争议,均认为应由各致害人就自己造成之损害分别承担责任。惟对于B2,学术界虽然在致害人应当承担责任上并无争议,但在如何承担责任上意见不一。

    二、对于损害不可分的无意思联络的数人侵权行为的法律制度设计

    对于B2,如何令各致害人承担责任呢?能否对其适用共同侵权行为制度呢?

    归纳起来,学术界主要有这样两种观点:一种观点认为,共同侵权行为只适用于意思联络或者共同过错的情形,无意思联络的情况下数人侵权是偶然竞合,要求各致害人承担连带责任过于苛刻,对其来说不公平,所以这部分学者主张由各致害人分别承担责任[1],我把这种观点称之为分别责任模式。另一种观点认为,应当由各致害人承担连带责任,虽然结论一致,但论证过程各不相同。有学者从客观说为基础的共同侵权行为出发认为B2天然就属于共同侵权行为的范畴,自应适用连带责任[2];有学者从举证困难之补救出发,认为B2本质上与共同侵权行为不同,乃法律上之特别规定[3](P59);有学者则将B2与共同危险行为比较得出结论[4].我将这种观点称之为连带责任模式。

    在分别责任模式下,各致害人单独地分别地对受害人承担民事责任。但问题在于:既然与致害人行为对应之损害于法律上不可分割,那么怎么来确定各自的责任范围呢?持这种观点的学者提出:以过失大小来确定各致害人的责任范围,过失大者承担大的赔偿责任,过失小者承担小的赔偿责任,两者之间不发生连带关系。台湾地区1966年台上字第1798号判例确定的就是这样的规则:甲乙分别驾车不慎致行人丙损害,因无意思联络,不构成共同侵权行为,但由于损害不可分,则依过失程度各对丙承担责任。法院最后判决甲承担60%的责任,乙承担40%的责任[5] (P309)。在我国大陆地区的司法实践中,一直采取的也是这种模式[6].

    毫无疑问,分别责任模式以过失确定责任范围的思路确实给人一种绝处逢生、柳暗花明的感觉,在司法实践中亦起到了为法官提供最后一根稻草的作用。但作者认为,这种模式无论是在理论上还是在实践上都是存在问题的。

    首先,以过失来确定责任范围实际上就是以过失之刀来分割损害之蛋糕。这种做法的一个基本逻辑预设是:过失大则损害大。这种预设在现实生活中显然是站不住脚的。这就使得该模式有论心定罪和主观归责之嫌。所以逻辑预设的错误是分别责任模式的致命弱点。

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