二、不当出生的损害赔偿请求权的法律性质

　　请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。该概念最早由德国学者温德夏特（Windscheed）在19世纪解释罗马法时提出。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，而后才有请求权。何谓请求权基础？有学者认为：所谓请求权基础，是就足以支持某项特定请求权之法律规范而言。[24]

　　因不当出生产生的损害赔偿请求权是契约上请求权，还是侵权行为损害赔偿请求权在各国根据自己的法律体系或司法理念而采取不同的态度。

　　美国通常是以侵权法来处理不当出生的诉讼。

　　如在俄克拉荷马州发生的Duplan v. United States of America 一案中，[25]法庭发现Tinker空军基地的OB/GYN诊所的医生与护士在对Duplan太太的出生前照护工作中有玩忽职守的表现。该玩忽职守行为发生于1992年6月对CMV（一种疾病）进行的实验测试中。尽管CMV的感染对绝大多数人来说并无害处，但Duplan太太知道一旦被一个孕妇所感染，将会导致严重的出生缺陷。Duplan太太工作于一个儿童日托中心，她知道自己处于感染CMV的特殊危险中，因此要求诊所对其进行CMV感染检查。经过多次请求后，Duplan太太最终接受了CMV测试。测试结果表明：Duplan太太在其怀孕的前三个月初步感染了CMV.尽管实际测试已表明了可能的结果，诊所的护士却告诉她对CMV具有免疫能力。医生没有同Duplan夫妇谈论CMV的感染问题，也没有跟踪检查病毒是否正在破坏他们的未出生胎儿。 Duplan夫妇证实：如果他们事先知道存在一种能导致高度出生缺陷危险的活性感染的话，他们会采取堕胎措施。法庭特别指出：针对美国政府提起的这一诉讼并非建立在医生有义务同Duplan太太探讨堕胎问题的观念之上。相反，法庭将其判决建立于它所发现的以下事实基础上：医生有法定义务为Duplan太太提供关于其胎儿危险性的充分信息，以使其能够对是否考虑堕胎作出明智的判断，但医生违背了这一义务。至于护士，“国家的一般照护标准规定护士不得向病人解释检查结果。”但是，当一个护士进行了解释时，该规定要求其给出的是准确信息。法庭发现本案中该护士违反了照护标准要求的义务，由此被告应承担赔偿责任。

　　审理前文Blake v.Cruz一案的法庭也赞成受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。

　　德国由于是一个契约高度发达的社会，其通常是以契约上请求权处理这类案件，这一点与英美法国家仅考虑侵权为法不同。在这一点则联邦最高法院判决中，法院肯定因医师过失而生出缺陷儿的父母，得依债务不履行请求该医师赔偿抚养此缺陷儿比一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。[26]