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物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权(8)
www.110.com 2010-07-12 11:23

  2、侵权责任与法律思维规律

  有学者认为,把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任方式,不合请求权基础的思维规律。所谓请求权基础,是请求权规范基础的简称,具体说就是“可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范”。请求权基础理论是德国学者根据德国民法创造的处理个案的思路和方法的理论。德国学者梅迪库斯说:“当今流行最广的案例分析方法,是根据请求权进行操作的。只要案例中提出的问题指向那些可通过请求权达到的目的,如支付金钱、损害赔偿、返还、停止侵害等,那么在解答案例时,就应当以能够产生这些法律后果的请求权规范作为出发点。”[166]有学者提出在处理个案时,应当尽量避免在认定某特定的请求权基础时,需要以其他请求权基础为前提。基此,在处理个案时请求权基础的检查次序为:1、契约上请求权;2、无权代理等类似契约上请求权;3无因管理上请求权;4、物权关系上请求权;5、不当得利请求权;6、侵权行为损害赔偿请求权;7、其他请求权。[167]这是依据德国模式民法典体系形成的处理个案的思维模式,对此虽然也有不同观点,但已成为通说。

  我在一篇文章中说:“处理个案”是在发生民事纠纷之后产生的请求权,不是原权利的请求权,而是救济权的请求权,在把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式的情况下,根据救济权请求权的原理处理个案,仍然符合请求权的思维模式。“对此我未作具体分析,受到有学者批评说:不分青红皂白地将返还原物、妨害排除、妨害防止一律作为侵权责任的方式,意味着至少误导人们到侵权行为法编去寻觅相应的法律规范。在此我对上述观点作些解释。首先应当说明,在把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式的情况下,与作为物权请求权的思路有所区别,但是没有动摇在处理个案时请求权基础的检查次序。我说”处理个案“是在发生民事纠纷之后产生的请求权,不是原权利的请求权,而是救济权的请求权,因为是”处理个案“,当然是在发生纠纷之后,如果不发生纠纷,就谈不到处理个案问题。支付金钱、损害赔偿、返还原物、停止侵害等都属于救济权请求权。当物权受到侵害而发生纠纷之后,当事人请求救济的权利不是原权利,因为原权利是指物权,物权是支配权,物权受到侵害时才会产生请求救济的权利,受害人提起诉讼,行使的是救济权。把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为民事责任形式后,请求权基础的名称需要有所变化,可称之为”救济权请求权基础“,上述请求权基础的七个检查次序不变。例如,按照债与责任分离的观点,把返还财产作为民事责任形式,不属于侵权行为之债,因此不能列为第六个顺位,而应列为第四顺位。再如,解除合同的救济权请求权应当列为第一顺位,如此等等。

  再者,把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为民事责任形式,并不意味着要人们仅仅到侵权责任编去寻觅相应的法律规范,而是要看在什么情况下根据什么法律认定某种侵权责任,为此就要寻觅能够产生这些法律后果的法律规范,例如认定侵害名誉权的责任,需要在侵权责任编寻觅侵害名誉权的责任形式有哪些。例如,梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》第5编侵权行为,第67章侵权的民事责任,第3节其他民事责任方式的适用,第1640条的标题为 “赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”,第1款规定:“受害人名誉权、隐私权、姓名权、肖像权、人身自由以及其他人格权或者人格尊严遭受侵害的,得请求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。”据此,遇到侵害名誉权的案件,需要找法到侵权行为编,第67章,第1640条,还应找法到该建议稿总则编第53条关于名誉权的规定(如果未来我国民法典将人格权权规定为独立的一编,就需要找法到人格权编)。这正如处理买卖合同纠纷,不仅要到买卖合同的规定中找法,还可能需要到债权通则编找法,甚至需要到总则编的民事法律行为一章找法,道理是一样的。再如,我国民国时期的民法典将所有物的返还请求权规定在物权编第2章所有权,第1节通则中,与所有物的返还请求权伴随的损害赔偿请求权需要到第10章占有的有关条文找法,还需要到债权编第1章通则,第2节债的标的有关条文找法,如此等等。[170]

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