因为停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产不包括赔偿损失在内,并不增加侵权人的负担,仅仅是返还财产、停止侵害、排除妨害或者消除危险,不必问侵权人有无过错。例如甲侵占乙的所有物,乙只要能证明该物归其所有,就有权请求甲返还原物,理所当然。甲如果是一个理智的人,就不会要求乙证明他有过错,审理这类案件的法官更不会要求乙证明甲有过错。同理,物权人只要证明其享有物权,就有权请求排除妨碍或消除危险,也无需证明侵权人有过错。由于《民法通则》对返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险这责任的承担,没有明文规定不以侵权人有过错为条件,对此会有不同的理解。《民法通则》颁布后,司法实践中在物权纠纷案件中没有出现什么问题,在知识产权纠纷案件中出现过疑问,后来的司法解释在一定程度上作了回答。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定:“著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的,著作权人可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的规裁定,也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍……。”该解释已接近认定判决停止侵害、排除妨碍不问过错。
有学者对我的观点提出批评,认为将返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响规定为无过错责任,不是依据一般侵权行为、特殊侵权行为的分类而分别确定归责原则,而是按照责任方式确定归责原则,不符合归责原则的起源、根据。并指出:归责原则是确定法律责任成立不成立的原则,是同时确定该法律责任由谁承担的原则;而不是法律责任确定成立之后,其每种责任方式是过失归责还是“无过失”归责的制度。还指出:归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则,或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。归责事由在一般侵权行为场合是行为人的故意或过失,在危险责任场合是企业、装置、物品本身有危险性,在产品责任场合是产品的缺陷……。在后几种情形下,只有法律明文规定,才会有法律责任,才谈到归责与否。笔者认为,将返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险按无过错责任处理,并非按照责任方式确定归责原则,如果说危险责任、产品责任因为有“高度危险性”、“产品缺陷”的“事由”,可由法律规定适用无过错责任,那么,因无权占有他人的物、妨害他人物权的行使等“事由”,法律也可以规定适用无过错责任。按照传统民法观点,这样解释还是 “不符合一般侵权行为和特殊侵权行为的区分原理”,因为一般侵权行为和特殊侵权行为的区分针对的是损害赔偿,不包括所有物返还、妨害除去和妨害防止,按照德国民法理论这无疑是正确的。但是,按照法律责任的后果说,返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险是侵权责任,是与传统的侵权责任的损害赔不同的另一种侵权责任,其归责原则也是不同的。这样就又回到了两种不同的侵权责任概念的问题上去了,进一步说,又回到了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是责任还是债的问题上去了,涉及到侵权责任(侵权行为)是否独立成编的问题上去了。总之,这是两个不同的思路产生的对同一问题的不同认识。
再说,从立法技术上看,将返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险作为侵权责任,并不难处理。在停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物与赔偿损失并存的情况下,针对赔偿损失确定的一般侵权行为和特殊侵权行为的区分或者仍然存在。停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还原物与赔偿损失是两种不同的责任类型,应将这两种不同的责任类型分别作规定。
主张规定物权请求权的理由之三是,物权请求权不适用诉讼时效,债权请求权适用诉讼时效。持此观点的学者指出,如果将物权请求权变为侵权责任,就要适用诉讼时效。笔者认为,对诉讼时效的适用范围各国有不同的规定,有规定为债权的,如瑞士债务法;有规定为债权及其他非所有权的财产权的,如日本民法典;有规定为诉权的,如法国民法典;有规定为请求权的,如德国民法典。《民法通则》没有具体规定诉讼时效的客体,而是规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”。这样规定的效果近似于规定为诉权,但有不同。物权请求权转变为侵权责任之后,并不变为债权,也不会影响诉讼时效的适用或不适用的问题,因为侵权责任是保护民事权利的方法,哪类责任形式适用或不适用诉讼时效,由法律规定。
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