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物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权(9)
www.110.com 2010-07-12 11:23

  《民法通则》的规定有其理论根据,并且经过近二十年的司法实践检验,因此不应抛弃我们的立法经验。我们既可以借鉴民法法系的做法,也可以借鉴普通法系的做法。在英美侵权法上,“torts这个词,中文可以翻译为‘侵权法’,或者更学究一点翻译为”民事损害赔偿法“。然而英美法上的侵权法的内涵除了赔偿之外,”还包括禁令和恢复原状令,而且它的领域是在不断扩大、变动和发展的。“[122]更广一些说,没有实际损害的情况下也可以认定为侵权行为。”在普通法中,此等没有损害的侵害是由另外一些侵权行为规则调整的。比如,据说非法侵入不动产被认为是没有实际损害但可以提起诉讼请求的侵权行为“。[123]如果非法侵入未造成实际损害,在德国模式的侵权行为法中找不到认定侵权的根据,而是按物权请求权处理。又如,在英美侵权行为法中,对”非法拘禁“的侵权行为不要求在它们具有可诉性之前造成了实际的损害,但是对这种侵害不是不能提出赔偿要求。对非法拘禁者法院可以根据不同情况,”判处名誉上的赔偿、加重的赔偿或惩罚性的赔偿,消除持续性的侵扰(强制令)和发出停止侵害的禁止令。“[124]《民法通则》规定的”停止侵害“,与禁令英美法上的禁令很接近,我国民法学者主张我国民法上借鉴英美法上的禁令者为数不少。英美法上侵权行为法与财产法的界限不够清晰,但是英美侵权行为法比较灵活,有利于侵权行为法的发展,值得我们借鉴,在未来我国民法典中将侵权行为法独立成编已经成为主流观点,这个观点就是在借鉴英美侵权行为法灵活性的指导思想下形成的。被译为侵权的Infrigiment,有学称称之为侵权的大概念,其涵盖面比Tort大得多,包含了”物权请求权“、之类绝对权的请求权,有学者认为”这一术语,才真正应译为‘侵权’。“[125]

  如今,日本侵权行为法理论和实践的发展,学者对侵权行为的含义有了不同的见解,除前面讲到的反映在环境侵权领域的问题之外,在其他方面也有反映。例如,日本最高裁判所对一起因村道的通行自由受到妨害提起诉讼的案件所作的判决(1964年1月16日)写道:“通行的自由虽然是由来自公法关系的权利,但却是人们各自行使日常生活上各种权利不可或缺的重要工具,对此应该给予民法上的保护是当然合乎逻辑的。因此,当一个村民的这种权利受到妨害时,当然地发生民法上的侵权行为的问题,在这种妨害继续之时,有要求排除这种妨害的权利是不言而喻的。”日本大阪地方法院1977年4月7日的一项判决写道:“已经设立的零售商店的零售商业者在营业上的利益,能否称为营业权另说,该违法侵害构成侵权行为,停止行为请求权可以得到认可。[127]以上说明日本的判例已经肯定”排除妨害“和”停止侵害“是侵权法的处理方式,而未归入物权请求权或者其他什么请求权的范围。

  从理论上说,物权受到“侵害”时如果请求返还原物,或者请求排除妨害,或者请求防止妨害,如果认为是请求权,而不是侵权,就会产生一个问题:侵害的既然是物权,又不能称为侵权?那么这里“侵害”的是什么?正如有学者指出的:“在欧洲大陆法律制度中,这样一个判断是不言而喻的:侵犯权利导致责任,由于侵犯的权利是所有权,因此即使没有实际损害所有权也受到了侵害。排除对占有之侵扰的权利是所有权之一部分,它甚至可以作为《德国民法典》第823条1 中的”其他权利“受到侵权行为法的保护。”

  从法理学上讲,改变侵权行为的概念和其内涵,是为重大的变革,如果需要花费很高的成本则不应变革。根据我国已有的立法,参考外国的立法和学理,这种变革在立法技术上并不困难,不需要花费高成本,而且容易被公众接受。相反,如果废弃《民法通则》关于民事责任的规定,抛弃既有的司法实践经验,规定物权请求权,不仅不易被公众接受,还会产生一般法律工作者不易掌握的难题,花费的成本可能是很高的。

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