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物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权(2)
www.110.com 2010-07-12 11:23

  在讨论中我进一步体会到,上述意见分歧的根源在于对法律责任与民事责任的认识不同,因此本文首先论述法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理,阐明我的观点的基本根据。第二个问题是从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式,论证《民法通则》规定多种民事责任形式的理由及其优点。第三个问题是从物权请求权体系到侵权责任体系,论证建立侵权责任体系的根据和理由,阐明将物权请求权的有关规定怎样转变为侵权责任。

  本文篇幅较长,为了便于读者了解全文的脉路,故在文前列了目录。

  二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理

  什么是民事责任,民法学者有不同的观点。民事责任概念的分歧,直接关系到侵权责任概念的分歧,未来我国民法典体系安排上的某些分歧的根源就在这里,《民法通则》与《德国民法典》所反映的理念有所不同也在这里。民事责任是一种法律责任,关于民事责任和侵权责任的分歧,根源于法理学上关于法律责任概念的分歧,要阐明民事责任的概念与原理就需要考察法律责任的概念与原理。

  (一)法律责任的概念与原理

  1、关于法律责任的三种学说

  什么是法律责任?法理学家有不同的观点,概括起来主要有三说。一是义务说。《不莱克法律词典》解释说,法律责任是“因某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”前苏联学者雅维茨说:法律责任“是违法者由于作出从法律观点来看应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务,而惩罚是对违法者适用法律责任的目的。”[3]我国学者张文显说“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门机关认定归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[4]此说所反映的基本理念是什么,尚难详述,但似可找到其理论根源,即在一定程度上受罗马法上债与责任不分的影响。张文显教授提出的“第二性义务论”,的基本理论是:权利义务是法学的基石范畴。他指出:权利和义务是对法律现象本体属性、内在联系的最深刻、最全面的反映,其他法学范畴(法规范、法关系、法行为、法责任等)只有以权利、义务作为指称范畴或指称意义,才有实质意义。[5]“权利和义务是法的核心和法学的基石范畴,全部法律现象可以归结为权利和义务问题。”[6]

  二是制裁说。英国学者奥斯丁说认为:法律命令的特有功能在于创造法律义务,命令与义务是相互联系的术语。负有做与不做的义务,或者遇有做与不做的义务,就是在不服从一个命令时,要对制裁负责或应受制裁。奥地利学者凯尔森认为:“法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他作相反行为时,他应受制裁。”[8]前苏联有的学者认为“对应负法律责任的人来说,法律责任(按其内容来讲)意味着最终要实施法律制裁(法律规范或契约规定的制裁)。[9]制裁说的基本原理可以从法的功能和特征方面来说明。有些学者的著作中涉及到法律责任的问题时,直接讲法律制裁而不讲法律责任,有学者说:”法之有效推行必以实力为其后盾,当法规的内容受到违反时,他就要借重实力,对于违反者实施处罚或强制,这种处罚或强制,统称为制裁。“[10]有学者认为法的外部特征之一在于:”法律规范是国家强制力保障的规范,这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点。“[11]有学者讲法区别于其他社会规范的的特征之一是:”法由国家强制力保证实现“。指出”任何法要想发挥其功能,都必须以国家强制力为后盾,由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。德国学者耶林在给法下的定义中,就包括了实质要素和形式要素,其中的形式要素即强制性。他认为:‘没有强制力的法是不燃烧的火,不发亮的光。’“[12]

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