二、复合性纠纷解决程序当前,在各种非诉讼程序中,利用率最高的仍然是调解和仲裁。它们被称之为“基本的”(primary)纠纷解决方式或程序,在纠纷解决中,得到了广泛的应用,并且对法院的审判活动发生着不同程度的影响。此外,在传统的非诉讼程序基础上,各个国家、地区还存在形形色色的综合性或复合性的ADR。它们综合了民间与法院附设ADR的各种程序以及从谈判(交涉)到仲裁之间的不同方式,形式多样,其性质和约束力各异,功能和效果亦各有不同,具有一定的综合性优势。例如,美国20世纪后半期所创建的复合性纠纷解决程序,就很有特色。迄今,已包括了早期中立评价、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解—仲裁等多种形式。在现代商事活动中,复合性纠纷解决机制发挥着越来越重要的使用,“特别是在某些大型的工程承包项目中,采用复合的争议解决办法来防范纠纷的发生和及时化解纠纷,已经成为现代商业发展一个引人注目的趋势。”
以下择要介绍其中的一些主要方式:
1.指导性评估(Evaluation of guidance)
在谈判过程中,纠纷当事人可能寻求获得第三方关于他们之间纠纷的意见并帮助他们解决纠纷。但这样的意见只是为了便于当事人进行谈判而非(如调解那样)直接影响谈判的过程或方向,并且也不提供任何具有拘束力的决定。具体说来,包括以下几种形式:(1)中立性事实调查。它主要是由一名中立的第三方提交关于纠纷事实的调查或报告。(2)专家鉴定,当纠纷涉及一个专业化的问题时,由一名专家就该事项提出鉴定意见,以便为其后的谈判提供坚实的基础或客观的标准。(3)早期中立评价。它是一种用于鼓励纠纷各方当事人面对面谈话并评估各自诉讼立场的秘密程序。在早期中立评估中,当事人向中立评估人提出一个案件的简写版,该中立人一般是法院指定的在案件涉及领域中经验丰富的律师,然后评估人告知当事人与其案件有关的强弱利弊,并提供其对案件的评估,以便于当事人在进行谈判时,对案件有更为现实的认识。“中立评估人的决定和评估对当事人没有约束力。当然,该程序的好处在于,给当事人提供一个听取对方如何提出他们的案件,以及一个中立的第三人将如何解决纠纷的机会”。这种方式当前在美国法院得到广泛的使用。
2.小型审判或咨询法庭(Mini—trail or executive tribunal)
这种方式实际上是从传统的调解中发展而来的,但形式上又接近审判。在美国的实践中,小型审判或咨询法庭是一种比较正式的调解,并且在调解过程中主要呈现的是“评估性”的价值取向。在小型审判中,由一位中立的主持人对案件进行管理,并由各方当事人向该主持人陈述纠纷的事实并表明自己的利益主张。在当事人陈述过后,主持人将案件延期处理,并尝试在他们所陈述的事实基础之上,通过促成当事人进行磋商,以最终达成和解协议。在通常情况下,主持人往往是通过向纠纷当事人说明案件如果提交审判或仲裁可能产生的结果,来促成当事人进行和解。咨询法庭与小型审判类似,但它一般只适用于解决大公司之间的争端。
3.调解—仲裁(Med—arb)
基于对金钱或时间的考量,当事人在调解过程中即使无法就争执达成一致的意见,也会采取措施以避免调解最终一无所获。为此,纠纷当事人在事前可以通过签订合同,规定一旦调解无法就所有争执事项达成和解协议时,可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力,并据此做出一个具有拘束力的决定,这就是所谓的调解—仲裁。在这种程序中,一般由同一位第三方先作为中立调解人,帮助当事人达成双方可接受的和解结果;一旦调解失败,便进入仲裁程序,中立者作为仲裁人做出具有终局性约束力的裁决(也可以另外聘请一位新的仲裁员)。其优点在于,把纯粹的调解与仲裁的优势加以融合,将两种程序衔接起来,同一位第三方既作为调解人又作为仲裁人,即使调解不成,纠纷也能得到最终的解决。
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