一、举证妨碍的含义及法理基础

　　举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，对其理解有广义和狭义之分。从广义上讲，举证妨碍是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果[1].从狭义上讲，举证妨碍是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实存否不明的状态，故而在事实认定上，就负有举证责任的当事人的事实主张，作出对该人有利的调整[2].在通常情形下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因而无证可查，无据可用，陷入真伪不明的状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。

　　尽管在重要事实真伪不明的情况下，证明责任规范可以指引法官作出判决，即对不确定的事实承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决[3].但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人没有证据可提供，而是不负有证明责任的对方当事人，通过实施证明妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，那么，在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平之感。于是，就应当考虑以举证妨碍（证明妨碍）为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的法律技术[4].许多国家和地区在实定法上都设置了有关举证妨碍制度的规定。美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条第2款（2）项（A）规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明[5].《日本民事诉讼法》第224条规定，当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其它方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实[6].我国台湾《民事诉讼法》第282条规定，当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院得审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。

　　然而，从诉讼的本质看，当事者主张对自己有利的事实必须就该主张负担举证责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，罗森贝克才主张当事人若不能就有利于自己的要件提供证据的话将接受不利的结果[7]，相对方当事人本没有义务在行为上去分担他方的举证责任，何以在事实真伪不明状态下避免通过证明责任作出裁判呢？且当事人作为程序主体，既具有处分实体权利的自由，也具有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样[8]，当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被课以不利后果呢？从逻辑上讲，纵无妨碍行为，案件事实不明的状态亦常发生，且在被妨碍的证据提出之前，也不能将事实真伪不明的责任全归于妨碍行为，因为即便当事人提出被妨碍的证据，案件事实也未必就真伪立现。因此，规定举证妨碍的法理依据何在，就成为了构筑举证妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧，主要有以下几种观点[9]：

　　1、违反实体法上的证据保存义务。依法律规定、契约约定或习惯，当事人就特定证据负有作成、保存之义务时，即使此项义务未必与诉讼有关，而属诉讼前之实体法上义务，但如因其可归责事由而未作成或保存证据方法，致他造在诉讼上碍难使用之情形，就该义务违反行为所致不能事实之诉讼状态，其于诉讼上仍应负责[10].比如德民民事诉讼法第422条规定，依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。在习惯上，病人的病历由医院保存等。理论上若当事人无法律上义务制作、保管文书，其要求不负举证责任人须无限制地负提出义务及受不利效果之正当性，似较有制作及保管者为低。一般来说，这种情况属私法秩序所为权利义务分配与调整，应注意成本负担与危险分配观念，以免颠覆举证责任法则之危险分配意义[11].