〔摘要〕 基于对被代理人利益的保护,各国立法中大都有对自己代理、双方代理的禁止性规定。但是这种规定在规范无人器官移植的问题上,却显得无能为力。在此种情形中,由于人与受赠人、被监护人与赠与人身份的混同,形成了一系列的悖论,而在现有大陆法系制度下,这种悖论实在又难以避免。
〔关键词〕 无民事行为能力,代理制度,困境
〔中图分类号〕D913 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2007)04-0152-03
一、案例
身患白血病生命垂危的单身母亲甲,急需匹配的骨髓进行肝细胞移植。经查只有其九岁的独生女乙与其相匹配,且独生女乙极愿意捐献骨髓以救母。
进行捐献的骨髓为个人身体的一部分,然而如果已与身体分离,成为外界之物,则不问分离原因如何,均成为物,由本人原始取得所有权,为权利客体。假设甲表示接受此一赠予,则由于乙对其自身财产的给予具有无偿性,依照《合同法》185条得成立赠与合同。而由于乙年龄未满十周岁,为无民事行为能力人(《通则》第12条),不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力,因此,其所为的法律行为无效,而应由人代为意思表示。但根据《民法通则》第14、16条,其母甲为其唯一的法定代理人,如此则欲为该法律行为以达到赠与之目的,必须由甲代为表示该意思,方能成立民法上的赠与合同。
有论者认为:对于人体器官的赠予不适用该赠与,即认为人体器官捐赠合同的标的是人身而不是财产,《合同法》185条中的标的明确为“财产”,故客体并不适格,而应用特别法加以规定。①此观点难值赞同,器官之捐赠固然由于其有关权利人身体权的特性而应特别加以规定,但其实质仍为平等主体之间的权利归属问题,在此范围内仍应遵循意思自治原则。且赠与合同中的“财产”实际上并非法律概念,而应该理解为民法中作为客体的“物”。
二、代理困境
对于自己代理与双方,各主要大陆法系国家立法中均予以禁止。由于我国旧民法为大陆法学说继受的结果,故通说亦认为:“一人既为当事人,又为相对人之代理人;或同时为双方代理人,即对本人不诚实,且有只顾自己利益或一方当事人之利益之虞,故法律特予以限制。但自己代理及双方代理远非观念上不能之事,不过与本人利益相反者,予以禁止”。②即对此制度加以保留,于是,产生了现行台湾地区民法典第106条规定。其立法理由谓:“为双方代理人,而为法律行为,则利益冲突;代理人决不能完全及其职务,自为法律所不许。但经本人许诺,或其法律行为以专履行债务者应作为例外,以其无利益冲突之弊也。”③通过其解释亦可看出对于自己代理之禁止也设有例外条款,不宜直接宣告无效。因为该立法目的在于防止代理人对本人的利益造成损害,如果不可能造成损害,也就没有必要宣告此行为无效。
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