一、概说　　

财产损害和非财产损害的划分是大陆法系国家最普遍、实际上也是最重要的分类方法。财产损害和非财产损害的划分不仅具有理论意义且对司法实践至关重要,将损害归为前者或后者会导致“全部赔偿或根本不赔偿”完全不同的结果,因为法律均对非财产损害的赔偿规定了非常严格的条件。[1]非财产损害作为损害的一种表现形式,主要伴随着近现代对民事主体人格权、身份权的保护,随着损害这一概念范围的扩展发展起来的。非财产损害是财产损害以外、与财产变动无直接关系、不能用金钱予以衡量和计算的损害形式。非财产损害通常发生于人格权遭受侵害的情形,但在当事人之间有合同关系的情况下,也有可能发生非财产损害:一是一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人,从而造成非财产损害的后果;二是一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信赖利益的损失之外,这一事实本身属于侵害的情形,造成对方身体上的不便与不适心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛;三是一方当事人的不法行为构成违约行为,同时这一行为又侵害对方当事人的财产权(不包括上述第二种即侵害相对权债权的情形,仅指绝对权,如物权、知识产权),因财产权的损害该当事人发生非财产损害的情形。第一种情况发生的非财产损害,由于构成违约责任和侵权责任的竞合,各国学说和判例都认为此时的非财产损害应该归入侵权行为法的调整领域,准用侵权行为法的相关规定。即如果符合侵权行为法规定非财产损害的赔偿标准,则违约方要承担侵权赔偿责任。《瑞士债务法》第49条规定,因契约之违反而侵害生命、身体及其他人格关系,对于非财产上之损害亦应赔偿。同法第99条第3款规定,关于侵权行为负责程度之规定,准用于违反契约之行为。日本民法关于债务不履行发生的非财产损害,无明文规定,通说认为可类推适用关于侵权行为之规定。[2～3]我国台湾地区1999年颁布了对民法典的债编部分的修正案,明确规定因违约侵害人格权发生的非财产损害时的处理方法。第227条规定:债务人因债务不履行致受侵害者,准用第192条至195条及第197条之规定,负损害赔偿责任。而192条至195条及197条是关于侵权损害赔偿责任的规定。

二、违约行为本身引起的非财产损害赔偿　　

第二种情况发生的非财产损害,此时违约行为并不构成侵权行为,受害人显然不能依据侵权行为法请求赔偿。那么,是否可以将这一损害纳入违约责任予以赔偿,即违约责任中能否适用非财产损害赔偿,各国的立法、判例和学说的看法并不相同。英美法一般认为,合同之诉不适用精神损害的赔偿,如果某个雇员因被解雇而蒙受羞辱,某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭受精神损害等,都不能根据合同要求赔偿。[4]美国《合同法重述》(第2版)第353条规定:“禁止对精神损害获取赔偿,除非违约同时造成了身体伤害,或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”但是在英美法中,例外的情况下允许精神损害赔偿。主要表现在以下情形:(1)因违反婚约所造成的精神损害;(2)因违约而造成人身伤害和精神损害,这种损害一般是根据侵权行为而请求赔偿的,但普通法在作出赔偿时常常并没有对违约和侵权之诉作出严格的区别;(3)因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害;(4)因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱和其他精神损害,可以获得赔偿。[5]大陆法系原则上对因违约行为导致的非财产损害的赔偿持否定态度。《法国民法典》关于非财产损害赔偿的基本规定是第1382条,该条规定:“行为人因其过失之行为致他人受有损害者,负赔偿责任。”但于合同法领域内,对于认可非财产损害赔偿则颇为消极,学术界长期以来也认为合同关系的目的不在保护当事人的人身利益而仅在保护其经济利益,故违约造成的非财产损害不属于赔偿的范围。[6]但在司法实践中,法院的判决又相继承认了一些违约案件中的非财产损害。1932年赛努商事法院判决,认为殡仪公司应该就迟延而承担死者亲属的非财产损害赔偿责任。之后法院的判例认为因对家庭合影失望而引起的非财产损害赔偿,甚至由于违约致马死亡而给人带来的巨大的悲痛也可获得赔偿。[7]《德国民法典》第253条规定:“非财产上之损害,以在法律有规定者为限,得请求以金钱赔偿之。”根据德国民法,只有因伤害身体或违背婚约而导致的非财产损害才可以获得赔偿。在债务不履行的情况下,一般不赔偿非财产损害。对于受害人因违约发生的不愉快,属于非财产损害,不能依契约法的规定请求赔偿。[8]1979年德国民法典增设的第651条第2款规定,将合同法意义上假期享受的丧失(旅行组织者责任)视为财产损害,适用违约赔偿责任。[1](196)可见,德国民法仍对因违约造成的非财产损害赔偿持否定态度。《欧洲合同法原则》第9.501条规定:“(1)对由对方不履行而造成的且依8.108条未得免责的损害,受害方有权获取损害赔偿。(2)可获取损害赔偿的损害包括:(ａ)非金钱损害,和(ｂ)合理的将会发生的未来损害。”[9]由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7.4.2.条规定:“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失,也包括其被剥夺的任何受益,但应当考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何受益。(2)此损害可以是非金钱性质的,例如包括肉体或精神上的痛苦。”协会在对该条第2款的注释中明确写道:“本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可以赔偿。这可能是悲痛和痛苦,失去生活的某些愉快,丧失美感等等,也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。在国际商业中,本规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。”[10]可见,上述两个国际法文件在例外情况下允许合同责任中的非财产损害的赔偿。我国《合同法》第113条第1款在对赔偿原则和范围的设计中并未规定违约损害赔偿应当包括非财产损害赔偿,①这样,在发生违约方侵害对方人格权从而导致违约责任和侵权责任竞合、受害人发生非财产损害的情形,受害人可以且只能依照侵权行为法才能获得赔偿。有学者认为,具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时,即使提起合同之诉,也应该获得赔偿。[11]因此,违约责任中应当适用非财产损害赔偿。我们应该突破原有见解,在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿,并进而在理论上对其谋求正当化和系统化,在例外的情况下适用精神损害赔偿。[12～13]我们认为,因一方当事人的违约行为本身给对方造成的非财产损害不宜纳入违约责任进行赔偿,理由如下:其一,一般而言,受害人对因侵害人格权发生的非财产损害才能主张赔偿。