「摘要」：文章在说明一般的自然权利属性的基础上，主要致力于从社会实证、法理论构成及法规范体系等层面为一般人格权制度于实证法上的确立提供论证支持，并尝试着为一般人格权制度的具体法律适用寻获有效的法律方法。　　「关键词」：一般人格权，自然权利，实证法上的确立，法律适用　　一切理论都是灰色的，唯有生命的金树，才会枝茂长青。——歌德　　一、导论　　“人格性（personnalite）正在向财产夺回桂冠”。[①]此一断言是在考察作为人的属性的种种利益的人格权在现当代民法中得到普遍承认，人的“人格地位”的提高在法律方面表现出前所未有的广度和深度的背景下得出的。在此，不拟探讨该观点的真理性，但毫无疑问，其得以提出绝非无稽之谈。面对此一富有感召力的论断，人们很容易为其所蕴含的力量和精神而感动和着迷。时值今日，国人正著力于制定自己的民法典之际，我们决不能无视此一断言所由于产生的时代背景。它促使我们去思考，相较于此前财产关系占据统治地位的私法，的保护如何在其中表现其所应有的地位。以此为契机，国内学界开始重视对人格及人格权的理论研究，而一般人格权的深入探讨则是此中无法回避的一个重要问题。然值得注意的是，德国的人格权理论基本上是围绕着除个别人格权外， “一般人格权”是否应该被承认而展开讨论。[②]而与此形成对照的是，国内学术界多仅就一般人格权的内容、功能、性质等制度既存层面问题作简单介绍，此可谓“只知其然，不知其所必然”。此一理论研究层面尚无法引导我们去进一步探讨一般人格的确立于法理论构成、法规范体系及法适用领域所可能面临的诸多问题。因此对于一般人格权的制度构造恐难以提供精当的理论指导。　　“自然人人格权制度是民法中与人类思想联系最为密切的制度之一，是凸显法律实证与法律价值关系的焦点制度，也是最富有发展性的一个私法制度”。“自然人人格权发展问题成为当前法学界关于法律发展的方法和原则争论的一个焦点范例”。[③]如果这些观点无误的话，正如下文的分析所表明，一般人格权制度最突出地表现以上所表述的一切。必须指出的是，德国法学界就一般人格权的争论由来已久，但是，要在法律上承认和规定这种人格权保护，还面临着诸多法学理论上的，特别是法律技术上和实践上的难题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。[④]由此，足以提醒我们在一般人格权的制度确立上所应有的小心谨慎。基于此问题意识，本文试图去探讨一般人格权的确立及其适用所面临的问题。　　二、人格权性质解析　　黑格尔说：“法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。”[⑤]作为直接体现使人“成为一个人”的权利的人格权，是指主体为维护其独立人格而固有的基于自身人格利益的权利，如、身体权、、姓名权、等。[⑥]人格权是法律人格处于趋向完满状态下理性人类所必备的权利，个人在法律上和事实上不享有人格权，则必将丧失做人的根本权利和作为人的基本价值。“根据人格权的一般结构，人格权是一种受尊重权，也就是说，承认并且不侵害人所固有的‘尊严’，以及人的身体和精神，人的存在和应然的存在”。[⑦]在此，人格与人格权通过人格尊严思想的介入而被联系起来。　　康德曾说：“你的行为举止应该是这样：无论是你自己，还是在任何其他一个人，你都应将人类看作是目的，而永远不要看作是手段。”[⑧]在此，“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”[⑨]立基于人格之上的人格权本身即包含着对人性的尊重，其被视为系自人格价值理念基础上形成 ，去表达对于人格的拓展和完善。近代法律人格，以伦理性为本源，具有极其丰富的内涵，其蕴含基本价值（平等、自由、安全与人的尊严）构成近代人权观念的核心内容。人权通过强调人之作为人所应有的资格、能力和自由，来维护人的尊严和价值，防止和扼制任何把人作为手段或工具的功利主义的、结果主义的考虑。[⑩]“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。……这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念，他应该是他自己的主人。”[11]从这个意义上讲，人格权是一种自然权利，是最基本的人权。　　关于自然权利，有学者给予这样的总括性论述：　　这些伟大的思想家[12]不再像他们的前辈那样沉醉在人的自然本位里，他们毅然地把他们所认定的人之作为人都拥有的平等、自私、自立、自尊、自卫之类的本性宣布为权利。按照他们的逻辑，既然本性乃是自然，那么，本性权利就是自然权利，而且这种权利由于出自‘本位’，出自‘自然’，所以是与生俱来的。既然自然权利是由自然法这个终极的、超验的权威来规定和支持的，那么，自然权利就是超越实在法而存在，并且是不可剥夺的。既然本性是人所共有的，而且表现了人之作为人的基本规定，那么，本性的权利就是人所共有的。所以，自然权利或本性权利，就是人权。[13] 　　以上系笔者对人格权性质的认识。这种认识同样适合于作为其属概念的一般人格权，即一般人格权仍然具有自然权利的基本属性。[14]在今天，当我们说一般人格权是种自然权利时，我们主要不是在追溯权利的来源，而是在探寻权利的本质或性质，即其所蕴含的价值理念，如果说，人格权主要表现某种主观价值关系，财产法主要是种客观财产秩序，而此前私法基本立基于此种客观秩序的逻辑而建构其制度体系及规范理念，则依托于价值的不可知论或非唯知论的伦理学立场，伴随着人权思想的深入而推动的人格权观念的发展，意味着在此后的私法上，面临着如何在客观实在法上有效规范主观价值秩序的问题。此问题可谓系思考人格权，特别是一般人格权制度的基本问题。正如下文分析所展示的，本文的主要架构亦基本上针对此问题而生。　　三、一般人格权制度的确立　　（一）社会实证层面的考察　　在私法的发展史上，相较于财产权的发展，人格权的发展显得缓慢。在近代私法，“民法中的人作为法律人格形式平等的人，仅是财产自由并受充分保护的人，人被淹没于财产中。”[15]历史上，即使是在庄严宣告《人权宣言》后的法国民法典，“也只是作为法律人格来保护自由、平等的人；作为人，却没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利的思想。”[16]而在19世纪的德国，由于对德国私法学具有支配性影响的萨维尼，虽然承认每个人得不受他人意思支配而独立地支配自己的意思领域，但却否认了对自己自身的实定法上的权利，使得19世纪德国法学的主流失去了对人格权的关心。受此影响，再加上当时的时代背景，使得德国民法典只是采取了保护个别的、狭窄的人格权的制度，其对人格权的保护规定在今天看来显得很不周密完整。　　在第二次世界大战后，出于对纳粹“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”[17]的行径的强烈反思，法律开始重视对人格尊严的尊重及人格的保护，使得人格权得以被广泛地承认。人们普遍认为，通过特别人格权的模式不足以保护各方面的人格。凭着对纳粹统治的经验，人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为都变得敏感起来。[18]而且由于人类生活关系趋于复杂，以及科学技术的进步和大众传播方式的迅速发展，对于个人生命领域的侵犯随时都可能发生。由此，对于个人价值，也即对于人格权的保护，显得比以往更为迫切。而与此同时，战后各国基本法普遍重视对人的基本权利的保护，以及随着人权运动的开展，人权思想的深入，法哲学也专注于对人的尊严的分析考察。以此为契机，作为表现人的尊严和人性的发展的最高价值的一般人格权得以被提出并被承认，而其在司法实践上亦被广泛地适用。人们普遍认为，一般人格权的实际利益在于它使得对于需要得到保护的各个实证法条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。[19]这涉及对一般人格权制度功能的认识，即意味着把它作为基本权母权来认识，承认其为一种渊源权，由此可引导出各种具体人格权。这亦是我们的兴趣及关心所在，它吸引我们将目光投向宪法关于人的基本权利的规定，同时促使我们去思考，一般人格权作为渊源权，其根据何在？这即涉及下文所要考察的一般人格权在法理论层面的论点。　　（二）法学理论层面的论辩　　前文业已述及，或许人格权的核心问题在于思考如何在客观实证法上有效规范主观价值秩序。此问题突出体现了在人格权制度上所凸显的法律实证与法律价值的紧张关系，而如何处理这一关系则成为一般人格权制度首先须在法理论层面完成的课题。　　1.人格权作为自然权利在私法上的存在　　人格权是一种自然权利。这是我们的结论，也是我们思考问题的出发点。在此，笔者无力去探讨“是否存在自然权利”诸如此类的艰深问题。作为自然法理论表现形态的自然权利论，笔者认为以下这种研究自然法的立场是可取的，“关于自然法的研究，现代学者所须注意的，与其说是这学说本身，倒不如说是它的功能，与其说是有关基本本质的争论，倒不如说是它背后所隐藏的问题。‘为了了解自然法之突出地位，我们必须从心理方面去解释它，因而把经由它的媒介而运作的力量跟它关联起来’……我们必须试着看穿自然法之抽象与学究的外观，我们必须力求了解其不断重现之原因。”[20]这是一种现实的研究立场，我们必须确保我们的法学思考与社会现实紧密联系。　　自然法学代表了历史上最重要的文化思潮，这一思潮决定性地影响了整个西方法律思想史的一般特征。自然法理论的核心在于确认了基于“自然法”与“实在法”的区分且“自然法”优于实在法“而对法所持有的二元观念”。[21]及于近代，自然法理论基本上转变为关于自然权利的一套理论。[22]自然权利主张，自然法赋予人永恒不变的权利，自然权利出自于人之为人所固有的伦理本质，是超越实在法而存在的，并且是不可剥夺的。自然权利同时结合社会契约论，在很大程度上扭转了人类对国家与个人关系的看法。而在今天，自然权利理论之所以仍具有很强的生命力，则主要在于它为人权作辩护。　　人格权是为自然权利，这种性质认定很自然地表现出对实在法的敌意与怀疑。人格权作为一种内在于主体自身，以维护其人格尊严的权利，它天然反对“权利法定”的法律逻辑，它害怕这样的逻辑最终将致使人格尊严及人格的发展只是受制于立法者的意志——那可能只是几颗“自负的脑袋”的无规律转动。它主张实在法是不够的，应赋予其应有的超越于实在法的地位。应该说，这种要求不显过分，它契合于人格权的自然权利本质。但同时我们也必须看到，这种从人的本性中得出的自然权利，其内容是含糊不清且过于随意的，它随每一阐释者而有不同，这是其致命弱点。而且作为一种价值，如果具有意义，一定要被人们以规范的面貌加以表达。[23]权利不是由法律创造的，但权利的实现却是以法律为转移。离开法律，权利便失去了任何实际意义。[24]依此，必须强调的是，人格权并不是反对在实在法上被确认，相反，其应该被如此确认。这里，法律可以看做是人们在牵涉到行动时追求明确评价标准而产生的结果。权利于其中被标示于明确的形态并有着自己清晰的界限，它表示一个不容他人侵犯的个人意思自治的领域。而人格权作为自然权利，其真正反对的是以实证法的规定去作为裁判人格权存在与否的尺度，该主张内在地反对前述明确评价标准的追求，因为它无助于形成可预见性的明确规则去引导人们的生活。而该种规则恰是法实证主义所着重追求的，同时也构成法治的德性之一。在此，典型地表现了自然法与法实证主义之间的紧张。　　2.法实证主义的追求与限度　　法实证主义思想的全面兴盛应自十九世纪起，其时正值自然法论没落之际，对此不应仅仅视为只是一种巧合。[25]与主张法的二元论的自然法学相对立，法实证主义表现出与自然法学截然不同的观念，它主张一元论。自然法在事实上并不存在：它只是一种虚幻的观念，它没有资格作为法而存在，而属于道德领域。惟一真实存在的法就是实在法，它是人类活动的产物，展现于历史之中，并以不同的形式表现出来。[26]由此联系于自然权利观念，法实证主义认为，既便人们承认某些个人权利可以在人性本身找到深刻的根源，但这些权利也只有在实体规则承认其存在的限度内才具有有效性。这种立场很契合于法治的追求，作为法治的德性之一，或者说其非常重要的一个内在条件，即在于法律的稳定性或说人们对于法律的可信赖性和可预期性，因此它要求法律必须相对清晰，规则必须是明确的，以使人们能在稳定的规则体系下去安排自己的事务，从而促进个人的自由和经济的发展。[27]这是对精确制定的规则的信任，目的在于相同事物相同处理以及避免法官恣意。他们相信：“首先，法律规则保证了集体探寻公正的成果以及以往经验的传递。其次，法律规则适应了人们能够预见的愿望，保证着社会秩序必需的安全性和稳定性。最后，法律规则的一般性和抽象性在一定程度上是公平的保证。”[28]但是我们必须清楚认识到，法律的确定性从来都只是一种相对的理想，法律确定性的要求，此前没有，今后也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然予以实现。人的有限理性[29]意味着人不能洞察所有，也不能预见未来。它使我们相信，如果我们过分拘泥于法律的确定性结构，必然“会使法律的发展在适应新的而且不断变迁的社会与经济环境时受到不当的限制。”[30]而且，如果我们承认人格权是一种自然权利，是一种肯定与尊重人格尊严的价值权，则很显然，价值并不是事先恒定的，总会有新的价值产生出来，而对既有秩序提出挑战。在人格权上， “人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗地认识到可能出现的所有冲突。” [31]因此，法律学者总会被迫痛苦地觉察到“确定性”之限度，他被迫领会到“价值”与“规范”、“真理”与“确定性”之间不停的相互作用。[32]这意味着，在人格权问题上，我们仍受困于自然法与法实证主义的内在紧张之中。而这似乎意味着我们需要一种超越或说融合二者之上的法学理论及能同时顾及二者的人格权制度。　　3.可能的途径：立宪主义与一般人格权　　将立宪主义与一般人格权摆在一起，笔者希冀在立宪主义的理论预设下合理地建构一般人格权制度，藉该制度同时兼顾法律实证与人格权作为自然权利的各自的主张，又在一定程度上可避免双方各自的不足，以此希望能解决人格权在实证法上确立可能面临的理论难题。　　法与道德的关系问题始终是西方法文化中的核心问题。面对自然法与法实证主义之间难以克服的内在紧张关系，人们试图去寻求超越于二者或能将二者调和的理论解释途径，如法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、制度法论等等。[33]笔者则倾向于立宪主义的理论建构，至少在一般人格权问题上是如此。　　立宪主义是西方文明的产物，“是对充满苦难的生活经验的批判和总结。”[34]从历史上看，立宪主义产生于自然法，特别是自由契约论时代洛克、卢梭等人的自然法学，其目的在于限制国家权利、确保个人的自由权利，它构成西方现代和当代政治文化的基础。但是随着证法学的到来，立宪主义并没有消失，这构成我们兴趣之所在：当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想，在提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候，却是依据实证法学的原则，具有明显实证法学的意味。[35]以此为视角，立宪主义不仅是一种政治哲学，或亦可被视为关于法与道德关系的第三种理论思路。　　关于立宪主义，我们主要提及以下的理论要点：[36] 　　①确认关于法在根本上具有规范性、体系性和等级性的观念，法与国家和立法密切联系，但不排除其他实在的法源及制度背景。　　②在法的等级的顶端安排宪法作为基础性规范，以其作为确立和认可法的标准，这样就在法律体系两个不同的层面之间导入一个区分。　　③声明宪法也是一种实在法，是代表了历史上产生的政治——文化统一体的制宪权运作的产物。制宪权、社会契约以及人民主权是法律体系的最终渊源，并且基于社会大众的历史——经验意志奠定了法律体系的基础。　　④确认宪法不仅仅是一种技术性形式性规范，它除了作为确立和认可法的标准，同时也是政治机制组织规则，是一套原则以及广义上的政治伦理价值宣言。由于这些伦理在宪法中得到阐明，因此也成为确立和认可法律体系内容的实质性——伦理性的标准。　　⑤确立一种强烈的“刚性”宪法观念。　　Buonsignori教授针对以上几点，坦陈立宪主义的确具有鲜明的实证法学特征，但Buonsignori教授显然看到了，在宪法之中存在一套广义上的政治伦理原则及价值观宣言，这种有机的道德性的内容，被安置于法律体系的最高等级之中，并成为确立和认可法的一种价值哲学评价和考量机制。对这一点，如果仔细观察，就可以发现它是一种典型的自然法学，但与自然法学似又存有实质上的区别，因为在这里，政治伦理义务只能通过被法实证规定这样的形态进入法律体系之中，而不是道德对于法直接的干预。因此，我们看到的是一种结合了实证法学和自然法学的某些因素并试图将其加以协调的新图景。[37]因此，这里存在对这种图景或说思路的解释，Bunosignori教授显然不同意将此认定为系“实证法学的变革和完善”的观点，他认为这些原则和价值宣示具有特别的、广义的特征，对这些原则不可能以技术性、法律性的语言进行严格的定义，使其成为严格的、技术性的、法律性的概念，所以真正的法律化就极其困难。因此，这些原则被实在性地规定于法的内部，这虽然对其性质有一定影响，但却绝对不可能完全改变其原有的道德性质。依此，则立宪主义仍然属于自然法学的范式，它无非是在自然法理论的基础上吸引了实证法学的某些重要因素而已。[38] 　　笔者倾向于这样的解释思路。立宪主义，实为宪法的实质价值主义，它在一方面基于实证法学的基本原则，将法与道德相分离，在另一方面，又通过一般性价值原则在法与道德之间确立起一种联系，据此道德可以有限地渗透到法之中。这是一种将法律实证与法律价值相调和的产物，发展至今，已在当代诸多法律体系中得到认可。此思路显然很契合于解决人格权实证法化的困境。在今天，基于对人的尊重及人权思想的深入，宪法普遍突出了对人的基本权利的重视，并强调了人格的价值及人格的发展。因此，现代各国宪法多设有关于人格及人格权保护的基本原则规定，这是对人格权保护的实质价值秩序，但是必须明确的是，宪法并不是想以少数几条一般性原则取代具体私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整体法律制度的一体化之中。[39]这意味着民法中的一般人格权制度存在的正当性，它承载着宪法关于基本人权的价值意涵，系对宪法价值秩序的具体展开与表达，同时也是对宪法间接私法效力学说的肯认。通过这一制度，使得民法的实证法规定向着价值领域适当敞开，一般人格权从而成为沟通民法与宪法，实在法与道德价值的中间桥梁之一。从而，在立宪主义的理论构架指导下，一般人格权一方面指向于人格权的自然权利属性，他方面却以法规范形式规定于实在法之中，同时，通过宪法的价值系统指引及控制一般人格权的适用与发展，使其不致于变异为个别意志恣意妄为的不可捉摸的立场。这也是我们的关切所在，以此理论指引下建构的一般人格权，是否足以胜任对人格权的充分保护而不致于沦为虚无的什么都没有，这是问题存在的另一方面，将于后文详论。　　（三）制度规范层面的解析　　本文以上部分为一般人格权制度在实证法上的确立提供了在社会实证与法学理论层面的论证支持，但此仅就现今各国共有情境与共通理论上所作的论述，其尚不足以为一般人格权制度在各国实证法上的确立提供充分的支撑条件。对于是否承认一般人格权，各国学者尚有诸多不同意见及论证理由。本文在此的论述即为此中极为重要的问题之一，其具体展开有助于将我们视角拉回到具体制度规范的关系层面上来思考问题。　　对于人格权，有人认为，人格权基本上是消极防御权，其主要功能在于防范他人对人格的侵犯。笔者在此不拟详论该观点在多大意义上是可信赖的，但至少其在一定程度上正确揭示出人格权在实证法上的存在形式与具体适用样态。人格权的保护，主要仰赖于侵权行为法规则，此基本上是各国共同的制度安排，因此，不同的侵权行为规则保护机制则很可能对一般人格权的确立与否产生重要的影响。　　在德国法上，关于一般人格权的争论，首先主要是围绕着是否承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利，从而使得除了对人的生命、身体、健康和自由提供外在的保护外，内在的、精神的人格也通过一条普遍适用的、侵权法上的一般性条款予以保护了。[40]此显然与《德国民法典》所确立的侵权行为类型构成很有关系，因为依《德国民法典》第823、826条的规定[41]，一般人格权不属于第823条第1款中的“其他权利”，则对其救济只能诉诸于第823条第2款规定的“违反保护他人之法律”的侵权类型与第826条的“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”的侵权类型，而这两种侵权行为类型中所设定的形式要件与主观要件的要求显然对于人格权的保护殊为不力，于此，一般人格权的承认与否攸关人格权保护的实现。而在法国与日本，情况有很大的不同，在关于由自己的行为造成损害的侵权行为场合，人们在解释《法国民法典》第1382条与《日本民法典》第709条时一般认为，二者的保护同样包含了广泛的各种“法律上应受保护的利益的侵害”，而基于一般人格权内容与范围的不确定性，其在实践中应保护与否及受保护的详细内容尚须与其他权利与自由相权衡，因此，并不存在作为认定损害赔偿的前提而承认一般人格权的实益。[42]这确实是一般人格权制度于实证法上确立在制度层面上存在的问题，而其同时亦构成我国学者在探讨一般人格权问题所不能不应对的问题之一。因为，迄今为止，我们并没有在实证法上确立类似于德国民法的侵权行为类型构成，而理论界亦多有认为，侵权行为法，不仅在于权利的保护，其亦保护未上升为权利的诸多法益。确实，诚如Yzguierdo Tolsada所说，欲以损害是否源于对“命令或禁止性法律”的违反来判决损害的“不正当性”是毫无意义的。这一标准是不充分的，因为存在许多未经特别规定调整、禁止或惩罚却能导致赔偿义务的加害行为。[43]在此，该问题的纵深讨论涉及对“权利的本质”，尤其是“权利与利益的关系”的认识。　　康德在谈及权利的定义时写道：“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难。”对于权利本质的探讨，西方学者付出了极大的努力，但“西方学界对权利含义的解释不仅莫衷一是，在方法上也是纷繁杂乱的。”[44]在此，我们必须认识到，对权利本质的解释只是种种不同的理论模型而已，其生命力并不取决于各自的“真实”程度，而取决于它们在面对现实时解释力的大小。[45]因故，“纵使没有一种假说可以完全证实，但是如果发现在使每种假说都能自圆其说并且能符合已知事实时所能包含的东西，这里面也就有着一种真正的知识了”。[46]所以，对上述问题的讨论，将主要立基于对权利与利益关系的分析阐述中去寻求对一般人格权在实在法上承认与否的论证支持。　　关于权利与利益，皮文睿在其文中主张，权利在性质上是伦理主义的，而利益是结果主义或功利主义的。因而权利从两个方面来看都优先于利益，即权利制约利益和权利不是以功利或社会效果为基础，而是以其与利益无关的正当性演化的道德原则为基础。[47]但作者在文中未对其观点作论证，因此笔者尚无从确知也无力亲自去确证这种视权利区别且高于利益的多少诉诸于直觉，而立基于自由主义意识形态之上的论点具有多强的说服力，但诚如作者所言：“虽然实践中权利和利益之间肯定有某些调和，但是它们之间的区别在概念上仍是必要的，在实践中仍是重要的。从概念上来说，除非权利具有使其区别于利益的某种特殊的地位，否则权利将仅仅是文字，如德沃金提出，如果没有权利，就会以微不足道的理由而证明侵犯权利的行为合法，那么权利则不再具有任何道德、法律或政治利益。”[48]确实如此，权利不应被等同于利益，否则将难以解释清楚为何诸多实在法会去规定或确认诸多个人权利，而其逻辑起点应在于肯认权利具有高于利益的价值或说是位阶。否则，如果在耶林的意义上说，权利的本质是为利益，此观点难以说明作为事实的利益何以能转变为规范意义上的权利。或者如人们所努力的，在利益说与法力说结合的基础上，将权利理解为受法律保护的利益，此视角仍难以说明为何要将某些利益而不是另外一些利益规定为权利，而最终的判断如果不是立法者的恣意，则仍需要诉诸于某种多少带有共识性的价值权衡。而若采此解释途径，则意味着权利应具有高于利益的价值位阶。在此，权利应“是旨在保护个体对抗国家专制主义侵犯的民主与自由理念运动的产物”。 [49]关于权利的语言是一种特别有力的表达方式，它表达的是尊重个人，尊重他的尊严和价值，以及尊重他作为自主的道德行为者的地位。[50]在此，权利显然具有一定的伦理内涵，利益不是权利，而只是权利实现的目的或目的之一。以此立论为基础，引导我们去进一步论证将“一般人格权”作为权利规定于实在法上的可欲性。　　如前所述，人格权是为自然权利。这些权利虽然由法律加以限定，但却不根源于法律，而是先于法律的存在，其深层渊源应在于人性本身。人格权表达的是对人的根本权利和人的基本价值的尊重。所以说，如果关于权利的论述表明对人的道德自主所有的深刻认识，权利应具有内在的伦理内涵，则其伦理性应在人格权中表现得最为充分。当今世界，人们日益重视对人权的保护，各国宪法基本法大多规定有对于人格与人格权的尊重和保护，这是在人性反思之后对于人的价值与尊严的进一步彰显，其规定于基本法中表达的是一种价值秩序、价值系统。该价值系统指引及控制具体法律规定与法律裁判中各项变异因素以使其符合公平正义。而如前文分析，一般人格权于民法中的存在可谓对于前述价值宣示的具体衔接、落实与表达，是在中等抽象的程度上促使对人格尊重与保护按照社会接受的价值系统前进而不失于僵化。从这个意义上讲，一般人格权于民法中的确认，首先在于我们主张，利益并不等同于权利，人格权不应是或不仅仅是某种利益，其应具有高于利益的价值位阶，在此表现了对于人性的深刻解读。因此，“一般人格权”以权利的形态规定于民法实证法，而不仅仅视人格权为一般利益，并通过侵权行为法的具体判断适用，或许更足以彰显对人格权价值的认识与对人的尊重，更鲜明体现私法对于个人的终极关怀，尽管这样的辩论更具理论色彩，而略偏于法律的实用面向。与此主张相对应，人格权既为自然权利而具有其内在的伦理内涵，则其系以其伦理价值、道德属性来自论其正当性，而不是简单的与利益相比较的功利标准去决定其应受保护的地位。因此，在具体的裁判适用中，对于一般人格权的保护与否应仅需与特别重要的公共利益及其他基本权利与自由相权衡，相反，不能简单的以所谓公共利益或个人一般利益去否弃人格权的价值地位。[51]另一方面，一般人格权本身不是作为具体人格权的抽象，而主要是作为具体人格权的补充而提出的，如前文分析所得，一般人格权的提出本身就是法实证主义与自然法学在实证法上融合的表现，其本身作为衔接、落实宪法价值系统的中等抽象程度上的价值原则，意味着其任务在于控制和指引加诸于法官身上的于一定价值秩序内的解释、“造法”的裁判行为，使伴随于法解释的价值判断、评价正当化，而不失之于法官的恣意与好恶，以尽可能确保法律的合理性控制。从这个层面上讲，在实在法上以权利形态确认“一般人格权”仍具有其一定的意义。而在具体立法例上，瑞士的相关规定很是值得我们关注。一般认为，《瑞士民法典》第28条第12项[52]首先规定了自然人的人格权概括性保护条款，[53]而根据《瑞士债法典》第41条的规定，[54]可知其侵权之债保护并不限于权利，而应及于一般利益。所以，这样的立法例或可为一般人格权于实在法中的确认提供一份支持。　　或许，我们仍将回到争论问题的焦点上。是的，一般人格权由于其范围与内容的不确定，其并不具有清晰的权利边界，并不能充分权利应具有的指引人类生活的效用。但是，如我们终将看到的，这样的论辩仍不具有很强的说服力，以使我们弱化对一般人格权确立的主张。　　法律的明确、清晰、稳定、可预期等等，都是法治的内在德性。但法治永远只是一种理想，一个我们知其不可能却仍执著于追求的目标。而作为法治的内在德性，法律的明确、可预期亦只具有相对性。人的有限理性、生活事实的丰富多变、语言固有的模糊性以及法律解释中诠释学特性等等，均意味着概念法学最初所构想的简单通过逻辑的理论以自动实现法律适用的目标的丧失。恩迪科特即认为，模糊性是法律的一个本质特征。[55]而在考夫曼看来，根本没有一个“清楚的字义”，一个单义的“意义概念”，严格的说，只有数字概念才是明确的，所以，每个法律适用，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推过程。[56]因故，现今各国多采纳规则/原则的混合模式来作为法秩序的妥当模式。[57]以这个视角立论，我们尚可认识到，事实上，适用一般人格权与适用其他概括性条款以及不确定的法律概念是一样的。而且，即使在具体权利，如具体人格权，事实上永远避免不了因其模糊性而致使权利界限不清楚之处，而在其适用上仍须将其他权利与自由相权衡。因此，以一般人格权的范围与内容不明确而否弃一般人格权的确认，并不具有足够的说服力。所以，笔 者仍主张在实在法上确立一般人格权，尽管这可能不是唯一的制度安排。固然，一般人格权因此而存在着问题，而这则主要是其在具体法律适用中所应解决的问题。　　四、一般人格权的法律适用　　本文以上部分从各个不同方面努力去确认一般人格权于实证法上的存在。但对于一般人格权，或许其根本难题尚不止于其确立与否的论辩，而更为棘手的问题则在于一般人格权的法律适用此一法律技术上和实践上的难题。可以说，能否妥善解决此一难题，不仅对于一般人格权的发展，甚而对于其最终确立均具有至为重要的意义。　　据文献资料所载，关于人格权，《德国民法典》的立法者之所以未规定一条一般性的、侵权法上的一般条款，主要出于三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，因为否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定。[58]应该说，对于前面两点，人们的争论已经不大，而讨论的重点则主要集中于最后一个问题。的确如此，关于一般人格权此一“框架性权利”，[59]由于其应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性。因此，其范围亦不可能像对有体物的支配权那样具有公示性。由此存在的问题是，由于人格权的权利界限无从清晰，实践中应如何承认和保护其相关权益。此外，承认一般人格权还必须具备下列前提：不仅必须对实定法所承认的权利予以考虑，而且还必须顾及所有的“合法利益”。这样一来，加害人与受害人的关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护权益和侵害权益进行权衡。[60]这就是一般人格权制度在法律适用上所面临的困境，也是所有欲于其私法领域确立一般人格制度的法律所不能不因应的方法论上的难题。对此难题的思考与解决，当我们将其置放于当前法学界关于法律适用方法论辩的大背景下时，或能为我们带来一些启发和帮助。　　在历史上，曾经有这么一个时代，人们满怀信心地热衷于相信：必定能够通过精确制定的规范建立起绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官和行政机关的决定和行为的明确性。这个时代是启蒙时代。[61]这个理想主要为概念法学所承继和主张。那时，人们大多认为，法律适用只是法律规范单纯涵摄的逻辑演绎过程，法官的制定法适用应是逻辑式的自动实现，在此，不需要其他任何评价。法官应该只是“制定法的奴隶”[62]而受制定法的严格约束。这种关于制定法与法官关系的观念在19世纪被动摇了。自那时起，人们日益相信在实证法规中必然存在的不完整性，而且是一种双重的不完整性，亦即一方面实证法无法穷尽所有的生活事实关系，另一方面，法规中的概念亦无从精确地界定其意义。[63]因此，法律适用，必得诉诸于法律解释，而法律解释，必然伴随有价值判断的实践。这一点，在今天几成共识。现在，人们不再迷信只具有历史意义的机械的法律适用论，人们倾向于认同，“不管是在实践（=‘法适用’）的领域，或是在理论（=‘教义学’）的范围，法学涉及的主要是‘价值导向’的思考方式。”[64]此即当前广泛认可的价值法学的思维模式。其并未完全否弃规范法学及其逻辑演绎法于法学中的应用及其地位，而只是反对过分高估制定法于法律实现过程中所扮演的角色。同时，基于法适用中法律解释的广泛存在，充分重视解释法律的主体在个案中的“创造性作用”的发挥，从而寻求能将抽象法规妥善而具体地应用于个案之中。在此，表达了对“个案正义”的强调，或许，正如考夫曼所言，没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。[65]而伴随价值判断而来的，法解释的中心问题则是应该如何使价值判断、评价正当化。可以说，当前诸多的法学理论与方法的论辩即围绕此问题而展开。　　这就是笔者所简要描述的、尽管并不完整的关于现今法律方法争论的大环境。这里，我们尚可发现，当前法学“对‘评价法学’的转向、对涵摄模式的批评，以及偏向于考量个案正义及‘论证’程序”。[66]而当我们将目光投向于一般人格权，我们亦应认识到，一般人格权制度作为一般条款，从方法论立场上看，并未拥有特殊的结构，相反，其构成当前法律方法论辩的焦点范例之一。相对于其他更为具体的制度，一般人格权只是表现出“程度的差别，而不是方式的不同。”[67]它更为强烈地认知和确信，于法律适用实践中，法律评价与评价者“价值观、目的论等非认知的态度”[68]存在的不可或缺性。从这个意义上，亦可以说明，仅仅依凭法律适用方法上存在的问题去否弃一般人格权于实证法上的确立，似有未足。　　在德国，依通说，侵害一般人格权的违法性必须在个案中通过法益权衡和利益权衡的方式予以确定。这一过程分为三步：①认定相互对立的法益和利益；②评价相互对立的法益和利益；③权衡相互对立的法益和利益。[69]并且赋予一方的利益或另一方的利益以完全的或部分的优先地位。这是一种通过利益考察的评价法学的思维方式。在今天，它基本上获得认同，已无人再争论其正当性，此尤其表现于司法裁判领域。对于权利内容与范围不明晰的一般人格权，其法律适用尤其应借重于此种评价方法，当无疑问。　　但是，须注意的是，正如前文所述，权利并不简单等同于利益，权利应具有较高的价值位阶，利益要求的满足只是权利的目的或目的之一。“道德的价值，如平等、信赖、尊重人的尊严，不是其他的某一种利益：它们毋宁是私法原本具有决定性意义的秩序要素；它们不是处在待规定的事实构成一旁，而是位居其上。”因此，一切法律适用的最后基础必须“是对我们法律秩序立于其上的这些价值的沉思。”[70]显然，对于人格权的保护，涉及尊重人的尊严的道德价值，因此，只有存在其他基本权利、自由或重大公共利益，始得立于利益权衡之后阻却对人格权的保护。因为，利益始终只是评价权衡的手段，一种借以决定评价的方式，利益并非一切。这是我们在借助评价法学时所必须清醒认识的。　　也许，通过具体判例的分析考察，或可有助于较深刻地领会前述评价法学的法律适用方法。以下，请容笔者详细参引德国联邦宪法法院针对克劳斯·曼所写的“梅菲斯托”作成的裁判，并据而作为问题进一步深入探讨的引子。　　联邦宪法法院裁判的该案涉及的法益，一方面是基本法第五条第三项所保障的艺术自由，另一方面则是人格权（名誉权）。在结论上，法官们有不同的意见。然而他们却一致认为，基本法第五条第三项赋予个别艺术家基本权，而且这种基本权不受基本法第五条第二项所规定界限（为保护青少年及个人的名誉权所订定的法律）的拘束。这并非意指，艺术自由全无限制，毋宁意指：其界限须求之于宪法本身的规定。因此，艺术自由就可能与（同受宪法保障的）人格范围发生冲突。法官们也都一致赞同，于此必须“以当下案件事实的具体情境为根据”从事法益衡量。法官意见的歧异出现在：对列入比较衡量的因素，彼此有不同的评价。半数的法官极力强调，像小说这样的艺术作品，假使其于某程度上取材于实际的事件，则其所发生的影响将不仅局限在美学的层面，毋宁在社会层面上也会发生作用，因为某些读者对小说中的角色，会忽略他们在艺术上固有的意义，将之与作者取材的历史人物等视同观。读者这种等视同观，可能会扩及作者——为小说中的角色——自由创造出来的负面特征，如是，此历史人物的名誉即可能受到严重的伤害。这些法官认为，本件正属此种情形。Dr.施泰因法官于其不同意见书中对此特表反对：只从那些会把小说内容视为事实，“不以艺术特有的观点来对待小说”之读者的观点出发，以此种态度来作法益衡量，就宪法赋予艺术自由的崇高地位而言，并不恰当。如 “仅依小说在美学层次以外的作用”来判断，因而忽略艺术与事实的特殊关系，就会对基本法第五条第三项第一句所保障的自由权作不当的限制。此外，这项不同意见书中更提及，如果以艺术作品的角度来评断的话，对历史范例（格林德根斯）的单纯取材，“相较于事实与诗意的结合，其显然处于次要的地位，虽然援引之处仍然可以辨识”。他更认为，“在从事（具有宪法评价意义）相冲突利益的衡量时”，对死者人格尊严的贬抑，并未严重到“足以正当化禁止著作物传布”的程度。于此，比例性思想又隐约可闻。假使以能够适切分辨小说角色及事实其间差异的读者为出发点，则相较于对该历史人物之声誉可能造成的减损，禁止著作物传布之命令所造成的侵害程度显然不成比例。女法官鲁普·V.布吕内克的看法更甚于此，她认为：因基本法未明定艺术自由的界限，可见立宪者“在有疑义时要赋予艺术自由优越地位”。因此，为保护人格而对之加以侵害，“只能是应严格认定的例外”。质言之，只有当小说“整体看来，主要以侮辱或诋毁特定人为目的”时，换言之，系为此目的而滥用小说的艺术形式时，始能加以限制。[71] 　　通过上引判例分析，我们可较深切体会评价法学方法的具体适用。然而，不可回避的是，在各个法官颇具说服力的不同观点中，我们能感知不同的权衡意见。在此，我们开始遭遇法解释的中心问题，即如何正当化伴随于法解释的价值判断与评价。这个目标简单地说，就是在否定了逻辑演绎法于法学中的地位后，试图去重新寻回法律解释的客观性基础。“当我们认为，法律的解释适用必定带有评价的因素，而评价一方面不能免于主观因素之介入，另一方面又不能只是评价者的主观认定时，我们就必须为据以评价的价值标准找到另一个理论上的根据。”[72] 因此，该问题可谓系一般人格权能否妥善适用的焦点所在。　　面对此问题，人们似乎本能的去试图寻求足于确定价值位阶的“价值图表”，然而，在一个日益多元化的社会中，人们每每发现，这样的尝试最终带来的更多是失望。确实如此，“假如雅典人认为各种价值中最尊贵的是自由，而斯巴达人却认为是纪律，那么，理性实在无从解决这个纷争。”[73]于是，人们更多的去依托价值的不可知论的伦理学立场。尽管有学者试图去排定且满足于一个大致的价值系列，但仍然不具有最终确定性。以至于恩吉施曾经很无奈的指出：“没有可以突破相对主义恶性循环的出口；最后，我们必须勉强接受这个世界的实况，它似乎就是要密藏于内，不让我们窥见那些明确清晰的价值准则、阶层秩序及优先性的规则。”[74]但愿我们的法适用现状还不至于令人如此悲观。　　尽管问题的解决似乎令人感觉无奈，但不可忽视的是，诸多学者就此所作的努力及取得的成果。[75]当然，观点的分歧并不必然昭示我们的无助。评价法学者一般认为，在法秩序的意义上，对适当的价值判断仍可以作合理的说明，即使有关的理由未必具有逻辑上的必然性。这也是评价法学所追求的给予价值判断于正当性支持的理想。　　关于一般人格权的法律适用中的法益权衡，首先应诉诸于具有开放性的宪法中的基本原则规定，此一“具支配力的法伦理”，[76]其表达的是较为抽象的、可大致确定的“价值秩序”，于此涉及一种法益是否较他种法益具有明显的价值优越性。诚如E·博登海默所言，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。”[77]因此，人们仍然试图去尽量确定在什么条件下，某一原则应优先于另一原则。无疑可以说，较之于其他法益，尤其是财产权，人的生命或人性尊严应具有较高位阶。而由于言论自由权及资讯自由权对于民主社会具有“结构性意义”。二者往往也被赋予更崇高的地位。[78]而在宪法基本原则之外，依Zippelius的观点，“具支配力的法伦理”应还有：其他法规范以及“支配司法及行政行为的法律原则、交易伦理及社会生活中的各种制度”。[79]此一观点对于一般人格权的法律适用仍然不无意义。　　除了上述“具支配力的法伦理”之外，对于一般人格权的法律适用，或许我们还应注重道德规范。人格权作为自然权利，所彰扬的是主体的人格尊严。在霍尔斯特·埃曼看来，其实，任何一项由法院所确认的，对一般人格权的侵害行为，都违反了一条早已公认的道德规则。他认为，解决一般人格权法律适用所面临的两难困境，“出路必须建立在中等的抽象高度上。因此，我们必须从一个绝对的价值世界，甚至是柏拉图式的真理和正义的理念的高处，返回到我们的洞穴的有限空间，在我们与之紧密相联的墙边，阅读我们以及我们的先辈以我们对特定的生活状态和生活领域的有限认识能力，所认识的、汇总的和记录下来的固定规则。”[80]这就是我们所赖以生活的道德伦理规则。我们只是需要对这些规则进行充分的概括，并在个案中再予以适当的具体化和法律化。　　尽管有了上述可据以作为评价行为标准的伦理规则，但对于许多问题，这些伦理规则仍不足以提供明确答案。在大多数的案件中，或是涉及位阶相同的权利（如同为人格权）间的冲突，或因涉及的权利过于歧异，根本无从作抽象的比较，由此，是否意味着法官在穷尽作有根据的裁判之一切可能性之后，可只依“其个人的正义观”或“合目的性的考量”来作决定。在此，仍要求法官适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。它要求法官接受正义原则的实质指引，或为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。[81] 　　从以上分析可得，一般人格权法律适用中的法益权衡，并不是一种无法作合理掌握的过程，不是无约束性和任意支配的，“相反，撇开对个人决定的制定法的和超制定法的限制不计，目的论的和公理学的规则有机会作为，这些规则显然不能在实质上具体地规定判决，但给予了判决以逻辑的支持。”[82]在此意义上，法益权衡是可审查的，可合理论证的。而基于前述的价值不可知论立场，最后有必要简单提及实践理性，或可启发对问题解决思路的认同。依实践理性的认识，“法律实践活动不仅是主体改造客体的行为，而且涉及主体相互之间发生的交往和相互作用。所以，人们所说的法律上的正当性，实际上只是人们之间对正当行为的共识。……离开法律主体间的关系，就没有所谓‘正确’的行为，也没有所谓‘正当’行为。”[83]在哲学上，这种强调主体间性的真理论表现为真理的共识性，与真理符合论不同，共识论认为是真的命题，是那些识者们都认为是真的命题。[84]这是实践理性为法律论证真理性或正义的合理标准所提供的论证思路。基于一般人格权的权利特质及法律评价的存在，这种思路或可提供一定的经验支持。　　总之，笔者认为，一般人格权制度的法律适用问题并非独有的法学结构上的问题，相反，其只是一个一般性的法律方法问题，因此，对其解决的尝试构成法学界的共同努力所在。　　五、结语　　应该说，本文的努力，并未及于一般人格权制度的各个方面，相反，笔者只是致力于一般人格权制度应否于实证法上确立此颇具法政策讨论意味的问题，及一般人格权制度确立后其很令人棘手的法律适用问题。虽然勉为其难，笔者在论述过程中颇感力不从心，但值得欣慰的是，笔者最终还是支持了最初具有直觉味道的对一般人格权的确信，并不很巧妙地尝试为一般人格权的法律适用寻获一套大致有效的法学方法。在文章的构架上，笔者没有涉及关于一般人格权的内容、客体、功能等诸多方面的分析论述，也没有叙及基于一般人格权的具体适用而逐渐发展并得以类型化的诸多具体人格权。凡此内容，并非谓其不重要，只是笔者认为，当前关于一般人格权制度的建构讨论，最根本问题应集中于其应否确立此前提性问题及其如何适用此技术上的难题。当然，问题的解决仍待探讨，但仍应指出更根本性的问题所在，可以说，在人格权概念的法构成和内容上，仍然存在问题。在此，我们遇到了“所谓民法中应该保护的人究竟是什么”这一重大的问题。即在到底“人是什么”这一存在哲学问题之上，还存在着在人的诸属性中“民法应该保护的内容、部分是那些”这个民法的守备范围的问题。[85]这就是人格权所面临的根本问题：人格权如何可能？同时也是一般人格权制度所致力于解决的，但却仍然令人心生困惑的问题所在。但愿，学界的共同努力，可获得深刻的理解。　　注释：　　[①] Paul Roubier语，转引自〔日〕星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第362页。　　[②] 〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第359页。　　[③] 龙卫球：《论自然人人格及其当代发展进程》，载于许章润（主编）：《清华法学》（第二辑），北京：清华大学出版社2003年半，第130页。　　[④] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第413页。　　[⑤] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第46页。　　[⑥] 马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》，载《法学评论》2002年第1期，第30页。　　[⑦] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第282页。　　[⑧] 转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版， 第46页。　　[⑨] 普罗塔戈拉语，转引自夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第111页。　　[⑩] 参见夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第176页。　　[11] 〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，北京：商务印书馆1991年9月第1版，第50页。　　[12] 指主要以荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，以及法国的伏尔泰、卢梭等为代表的，中世纪末期以来的一批自然法论者。　　[13] 夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第139－140页。　　[14] 关于一般人格权性质的认识，尚有许多不同的观点，如人格关系说、概括性权利说、渊源权说、个人基本权利说，等等。详可参见王利明、杨立新、姚辉（编著  ）：《人格权法》，北京：法律出版社1997年版，第25－26页。以上诸说虽不失其正确性，但均没有道出一般人格权的根本性质，而只是从标的、功能、地位等方面揭示其内涵而已。在此，不拟详论。　　[15] 马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》，载《法学评论》2002年第1期，第30－31页。　　[16] 〔法〕萨瓦第埃：《当代私法的社会与经济条件的变化》，第335页。转引自〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第355页。　　[17] 马克思语，转引自夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版， 第176页。　　[18] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，　　　　　　　　　　　　　　　　　　　谢怀栻校， 北京：法律出版社2003年1月第1版，第170页。　　[19] 参见〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第359页。　　[20] 〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第7页。　　[21] 〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1 版，第350页。本文在此不拟详细介绍自然法理论，这不是本文目的所在。关于自然法的历史演变及其复杂多样的理论形态，详可参照〔英〕登特列夫：《自然法 ——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版。　　[22] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第45－60页；又参见〔美〕庞德：《通过法律的社会控制》，北京：商务印书馆1984年版4月第1版，第45页。　　[23] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第118页。　　[24] 参见〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店1988年版。　　[25] 关于法实证主义的不同种类与基本命题，请参见颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检　　　　讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版。　　[26] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第353页。　　[27] 在此，本文不拟详细探讨所谓实质法治的理论，它负载有太多的社会价值目标，因而显得复杂与沉重。这里只是指出形式法治理论（狭义法治论）对规则明确及法律可预期的要求。对于法治相关内容，可参考梁治平（编）：《法治在中国：制度、话语与实践》，北京：中国政法大学出版社2002年12月第1版；又参见夏勇（主编）：《公法》（第2卷），北京：法律出版社2000年12月第1版。　　[28] 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·吉博著，缪黑埃·法布赫—马南协著：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，谢汉琪审校，北京：法律出版社2004年5月第1版，第29页。　　[29] 这是哈耶克穷其一生始终在强调且为大多数人所接受的论断。　　[30] Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年版，第98页。　　[31] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，　　　　　　　　　　　　　　　　　　　谢怀栻校， 北京：法律出版社2003年1月第1版，第174页。　　[32] 参见〔英〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，台北：联经出版事业公司1984年12月初版，第119、120页。　　[33] 详可参考：〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版公司2000年版，第39－53页；〔英〕麦考密克、〔奥〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社1994年4月第1版。　　[34] 陈弘毅：《法理学的世界》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第109页。　　[35] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第356页。　　[36] 以下提及的几点主要参照〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第357－358页。　　[37] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第358、359页。　　[38] 参见〔意〕Franco Buonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义》，薛军译，载《中西法律传统》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第360、361页。　　[39] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 谢怀栻校， 北京：法律出版社2003年1月第1版，第115页。　　[40] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第412页。　　[41] 《德国民法典》第823条规定：“（1）因故意或者过失不法侵害人他人生命、身体、健康、自由、所　有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”“（2）违反以保护他人的目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第 826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”法条内容的引用见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，北京：法律出版社1999年5月第1版。　　[42] 该问题在〔日〕星野英一：《私法中的人》文第360、361页有所提及。事实上，该问题的提出尚涉及两个基本问题：其一，对一般人格权如何在法律适用中加以保护？对此问题能否妥善解决实际上也涉及在实证法上应否确立一般人格权制度，但由于该问题的重要性与复杂性，本文拟在其后以“一般人格权的法律适用”为题加以评论；其二，作为认可这些损害行为进行中的排除妨害请求权和有发生侵害危险时的预防妨害请求权，除适用于具体人格权利，是否应构成一般人格权的问题。此问题涉及对人格权的救济保护，笔者拟以另文论述，在此仅就正文提出的问题作一探讨分析。　　[43] 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，北京：法律出版社2001年12月第1版，第297页注281. 　　[44] 夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2001年7月修订版，第42页。　　[45] 朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，载《比较法研究》，2001年第3期，第22页。　　[46] 〔英〕罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，北京：商务印书馆1963年9月第1版，第66页。　　[47] 此观点无异于认为，权利是一回事，而利益则是另外一回事，二者冲突时，权利占有绝对优势。详可见〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版。持类似观点的有罗尔斯、诺齐克、德沃金等，可参照：罗尔斯：《正义论》；诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》；德沃金：《认真对待权利》等相关著作。　　[48] 〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版，第127页。　　[49] 〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·吉博著，缪黑埃·法布赫—马南协著：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，谢汉琪审校，北京：法律出版社2004年5月第1版，第126页。　　[50] 陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，周叶谦译，载夏勇（主编）：《公法》（第1卷），北京：法律出版社1999年12月第1版，第183、184页。　　[51] 这里涉及权益的价值位阶与系列，本文在此不拟详论，只是点明即可。　　[52] 该条规定：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人。”参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社1999年8月第1版。　　[53] 尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》，2002年第4期，第12页；施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载郑玉波（主编）：《民法总则论文选辑》（上），台北：五南图书出版公司1984年7月初版，第378页。　　[54] 该条规定：“任何人由于故意、过失或者不谨慎地实施不法行为给他人造成损害的，应当承担赔偿责　 任”。　参见《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，北京：法律出版社2002年版。　　[55] 参见〔英〕T.A.O.恩迪科特：《论法治的不可能性》，陈林林、傅蔚冈译，载《比较法研究》，2004年第3期。　　[56] 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，颜厥安审校，台湾：学林文化事业有限公司1999年11月第1版。　　[57] 该主张主要由德沃金与阿历克西所提，但是二者的观点有所不同。　　[58] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第413页。　　[59] 德国法通说认为一般人格权为一种框架性权利，当然，对此认定仍存有不同意见。　　[60] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主 编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第416页。　　[61] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第130页。　　[62] 博克尔曼语，转引自〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年　　　　　　　 4月第1版， 第130页。　　[63] 参见颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第177页。　　[64] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第367页。　　[65] 〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版公司2000年版，第193页。　　[66] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第6页。　　[67] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第153页。　　[68] 梁晓俭：《实践理性：一种法学方法论意义上的探究》，载《比较法研究》，2004年第2期，第35页。　　[69] 参见〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第420、421页。　　[70] Coing语，转引于〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版，第239页。　　[71] 案件分析：详见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第318－319页。　　[72] 颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载颜厥安：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第176页。　　[73] Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年版，第103页。　　[74] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第60页。　　[75] 关于不同学者对此问题的思考及解决方案的介绍，详可见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第1～80页。　　[76] Zippelius的观点，转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第8页。　　[77] 〔美〕E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第400页。　　[78] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第319页；又参见〔美〕E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第400页。　　[79] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第8页。　　[80] 〔德〕霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（总第23卷），香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第422页。　　[81] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司，1996年12月第1版，第320页。　　[82] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年4月第1版， 第161页。　　[83] 葛洪义：《法学研究中的认识问题》，载《法学研究》2001年第2期。　　[84] 梁晓俭：《实践理性：一种法学方法论意义上的探究》，载《比较法研究》，2004年第2期，第36页。　　[85] 参见〔日〕星野英一 ：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，北京：中国法制出版社2000年10月第1版，第374页。　　中国政法大学·郑永宽