[案情]

　　原告某计划生育指导站院内有办公楼和职工住宅楼，其院墙与被告张某住宅相邻，张某利用原告的院墙搭建房屋并形成了自己的院子。张某欲修缮房屋，因自家原有通道狭窄不便运输建筑材料，即与某计划生育指导站协商借道，双方于2000年11月23日签订协议一份。协议内容为：一、甲方(张某)因修房需要须在指导站临时开门作为运输建筑材料之用，保证在2001年 4月1日之前闭门。二、修缮结束，有关卫生(建筑垃圾)由甲方负责清除。三、乙方(某计划生育指导站)为甲方修缮房屋运输方便同意开临时门，要求甲方尽快恢复原样。注：闭门恢复到原来的样子。

　　协议签订后，被告即在原告院墙上开简易门。被告房屋修缮结束后，未按协议将扒开的门闭上，而是把简易门进行了装潢做成了门楼。原告多次要求被告闭门均遭拒绝，原、被告为此产生矛盾，原告于2005年12月19日诉讼法院要求被告尽早履行闭门承诺。后经法院调解，被告于2006年3月5日将门闭上，原告撤回起诉。2006年11月初，被告将门扒开后外出，原告安排瓦工将门闭上。2007年1月10日，被告再次将门扒开，原告再次诉讼法院，要求被告停止侵害，将院墙恢复原状。

　　法院在审理中还查明：由于国家房改政策的实施，原告单位住宅楼的部分职工将住宅卖给本单位以外的人。为了将办公楼和住宅楼区分开，原告以办公楼为界又拉了一道院墙，该院墙和原院墙之间形成一条通道通向外界，原告单位住宅楼上的居民均在此通道上通行。

　　针对原告的诉讼请求，被告辩称：其在原告的院墙上开门是经过原告允许的，现在该院墙已与外界社区形成开放性通道，其开门的目的只是为了在此通道上出入行走便利，不存在侵权，要求法院驳回原告的诉讼请求。

　　[观点]

　　对本案的定性有三种观点。第一种观点认为原告出借院墙给被告使用，被告到期应当归还，本案应定性为借用合同纠纷，法官行使释明权，建议原告将诉讼请求变更为：要求被告原样返还院墙。第二种观点认为被告在原告院墙上扒门损害了原告的财产，本案应定性为财产损害赔偿纠纷，被告应当停止侵害，恢复原状。第三种观点认为本案应定性为纠纷，被告改道从原告院内行走须与原告协商并征得原告同意，被告未经原告同意强行从原告院内行走的行为侵害了原告的合法权益，法院应当支持原告的诉讼请求。

　　[评析]

　　笔者同意第三种观点，理由阐述如下：

　　借用合同的目的在于保护原物的占有、使用权及其原物的完整性。

　　借用合同是出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。从借用合同的概念可以看出借用合同具有以下几个法律特征：1、借用合同是出借人把出借物的占有、使用权定期或不定期转移给借用人的一种合同。2、借用合同的标的物是不可消耗物、特定物。借用人借用标的物的目的在于使用，使用完毕后借用人要返还原物。3、借用合同是无偿合同。4、借用合同是实践合同、单务合同。出借人必须将出借物交给借用人，合同才能成立。本案中，原告为被告建房便利借道让其通行，原告既未将院墙的占有、使用权转移给被告，也无法将一个完整的院墙交付给被告。被告须在原告院墙上开门后通行，被告根本不可能将原来的院墙返还给原告。因此，本案不具备借用合同的法律特征，不应定性为借用合同纠纷。