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对债权人的代位权的探讨
www.110.com 2010-07-12 16:35

 【内容提要】: 《合同法》七十三条以及《最高人院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中的第十一条至第二十二条确定了人的代位权,切实保护了债权人的利益。《合同法》第七十三条规定,债权人的代位权是指因怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。而在最高人民法院的解释中也明确规定了这种权利形式的适用条件、途径等基本规定,应该说已经是相当详细的,但是对于代位权的理论争议却一直存在,本文正是通过对于代位权的概念、历史及其演变作一个综合性的概述,以期能解决某些理论上的困惑。
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   第一:代位权的历史发展、起源
   对于代位权的起源,学界存在不同说法,一说认为代位权起源于罗马法,另一说认为代位权起源于日耳曼法。对于认为代位权起源于罗马法的学者而言,其所持观点的主要论据在于:罗马法曾经确定了利他合同,使合同以外的第三人可以以合同当事人的代理人或债权受让人的名义向有履行义务的当事人直接诉请给付,在罗马法中关于破产的相关规定中这点表现的更加明显,在古罗马的破产中由于破产者的财产被概括性地拍卖,破产者所拥有的权利也被当作是一种预期的财产被转让,财产受让人成为概括性的继承人,而由此行使破产者的所有权利。由此可以看成是代位权的起源,这一制度在法国的习惯法中得到体现并最终在法国民法典中得以确认;对于此说法也有一部分学者持不同观点,他们认为古罗马法中并没有规定债权人的代位权,他们认为古罗马法中强调的是债对于当事人双方的约束而不及于债之外的第三人,代位权的存在就是在于使得债的第三人可以参与到债的履行与取得之中,故与罗马法的原则不相符合,所以罗马法中并没有确定代位权的存在,该项制度应当是起源于古代的日耳曼法,在日耳曼时期曾经有一种观点认为,债权人由于对债务人的债务变动有着利害关系,在契约上就体现为像概括性继承人那样可以行使债务人契约上的权利。《法国民法典》继承了这一古日耳曼法的观念,演变成为代位权。
   对于代位权的历史起源的这两种说法,国内的学者观点也不统一,应该说这两种说法都有一定的道理,学界也无权威定论故在此也不做更深的探讨。
  代位权制度在历史上的正式确认开始于1804年的《法国民法典》,该法在确认合同仅在当事人之间发生效力的原则以后,于1166条规定:“但是,债权人得行使其债务人的一切权利与诉权,专为人身相关的权利除外。”代位权在法国民法理念中又被称为“斜线诉权”或“间接诉权”,它是与直接诉权相对应的,本质仍然是一种诉讼上的权利。一些学者将代位权称为代位诉权。而在《日本民法典》中亦有相关规定,《日本民法典》第423条中规定:“(一)债权人为保全自己的债权,可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利,不在此限。(二)债权人于其债权期间未界至间,除非依裁判上的代位,不得行使前款权利,但保存行为,不在此限。”与法国民法规定所不同的是,法国民法典所规定的代位权是一种诉讼上的权利,是一种代位诉权,而《日本民法典》中的代位权虽然被称为间接诉权但是其实际上是一种实体上的权利。《意大利民法典》第1234条以及我国“台湾地区民法”第242条也确认了代位权制度。我国民法为了强化债权人的保护,维护市场经济秩序,也在借鉴大陆法系关于合同的保全的经验的基础上,确认了代位权制度。

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