对再审新证据崭新性的理解

　　□王胜全

　　再审新证据应具备的条件

　　我国台湾地区著名民法学者王泽鉴先生曾感慨道：“‘出卖他人之物’可谓是法学上之精灵，困扰实务界数十年。为期驯服，非彻底究明其‘本性’，不克济事。”其实在诉讼法领域，再审新证据也如法学上的精灵，一直困扰着理论界和实务界。再审新证据既属于一项再审事由制度，又是一项证据制度，为两项制度的复杂交错运用。关于再审新证据的含义，我国民事诉讼法对此并没有明示。最高人民法院关于民事证据的“规定”将再审新证据界定为“原审庭审结束后新发现的证据”，但对何为“新发现”却未予明确。

　　关于审判监督程序的“解释”列举了三种再审新证据和一种视为再审新证据的情形，但亦未从正面角度给出答案。最高人民法院关于举证时限的“通知”对新证据的客观要件和主观要件作了特别强调，但也未给出一个定义。对新证据的内涵和外延未作出明确的规定会产生一系列问题，因为发现新证据这一再审事由本身的性质，决定了它是一种容易被利用但却难以被证明的事项，从而有导致再审滥诉的风险。

　　发现新证据作为再审理由，必须满足崭新性和显著性两个要件：前者是对新证据的时间要求，属证据在发现之时间上的问题，为形式要件;后者是对新证据之证明力的要求，属证据的量及程度的判断问题，为实质要件。我国民事诉讼法第179条规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的……”，也体现了崭新性和显著性的统一：其中“新”表明其崭新性，“足以”指示其显著性。在理解和把握其是否成立时，应先观其崭新性，后察其显著性，因为相对而言，崭新性比较容易判断。

　　对再审新证据崭新性的判断

　　崭新性又称新规性、新鲜性，是指该证据在原审中即已存在，但当事人未发现或者不能利用，法院也未斟酌过，至判决生效后始予发现或者能够利用而言。法院判决当时已经知道并且予以审酌的证据，则欠缺崭新性。审查时应当注意的是：

　　第一，如果当事人提出某证据作为攻击防御方法，但原审法院审查后，错误适用法律规定，不当驳回了当事人所提重要攻击防御方法;或者法院应当阐明而未予阐明，以致当事人未能适时提出作为攻击防御方法的证据的，均系适用法律有错误。此种情形可以成立适用法律确有错误的再审事由，但是不能将该证据作为再审新证据加以使用。

　　第二，原审法院认为不必要而不予调查的证据，不得以之为新证据的再审事由。如果原审法院认为当事人提出的证据不具有合法性、关联性或者真实性而不予采信，但当事人认为法院判断有误，判决生效后又提出该证据的，不能作为再审新证据使用，但却可能成立适用法律确有错误的再审事由。

　　第三，如果当事人在原审举证时限期间内提交了重要证据，但法院未加评判或者虽然逾期提出重要证据，但法院不置可否的，均应当属于判断遗漏。判断遗漏分为对请求的判断遗漏和对证据的判断遗漏两种情形，无论何种判断遗漏均由法官失误造成，如不允许加以救济则对当事人明显不公。在处理这一问题上，日本民事诉讼法第420条第1款第9项规定，对于影响于判决的重要事项遗漏时，可作为再审事由。我国台湾地区“民事诉讼法”第497条也规定，对不得上诉于第三审法院之事件，第二审法院就足以影响于判决之重要证物漏未斟酌的，可提起再审之诉。

　　对此，我国台湾地区学者许士宦认为：“为保障当事人之证明权等辩论权，法院负有审酌义务，于其裁判中就当事人声明之证据应加以斟酌，如就当事人依辩论权所陈述之事实主张，法官消极不适用法规，遗漏判断，于确定裁判之结果显有影响者，当事人得据以提起再审之诉。”笔者认为，对重要证据不置可否的情形，既违反了民事诉讼法的规定，也违反了法官依法裁判的行为准则，如不赋予事后的程序救济，以达成正确之裁判，则无法让人接受，因此将其列入“适用法律确有错误”的再审事由或者纳入“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”这一兜底性程序事由，均不失为一种正确选择。

　　关于崭新性的判断，主要有两种情形：一是当事人在原审中不知道有此证据，故而未提出。判决生效后发现了，才向法院提出来。这种情形被俗称为“新发现的老证据”;二是当事人在原审中知道有此证据，但是客观上不能提出来使用，判决生效后能够提出来使用。德国民事诉讼法、我国台湾地区“民事诉讼法”和我国澳门地区民事诉讼法，均将再审新证据明确规定为当事人新发现和可使用两类情形。最高人民法院关于民事证据的“规定”将再审新证据解释为原审结束后“新发现”的证据。依照“明示其一，排除其他”的解释方法，实际上是将原审中已经发现但客观上不能举证使用的情形排除在再审新证据外，其范围过于狭窄，难免产生救济渠道不畅、再审救济功能严重限缩的问题。最高人民法院关于再审立案的“意见”首次将再审新证据界定为再审申请人以前“不知道或举证不能的证据”两种情形，无疑是一个巨大的进步。

　　关于审判监督程序的“解释”再次明确规定了这两种情形，并做了更为细致的描述，较前者又有所进步。至此，我国已经在司法解释的层面与大陆法系国家(地区)的再审新证据制度并行同步了，美中不足的是尚未上升至民事诉讼立法的层面。应当注意的是，法律问题不同于自然科学问题，不能只求精确性，不顾妥当性。因此在理解和适用时，既要从规则层面把握再审新证据的一般法律属性，又要由法官针对具体个案的不同情况进行妥当性分析，避免出现“极端确实，破坏确实”的弊