法院调解一度被广泛诟病， 甚至被强制弱化， 给法院工作带来了一些负面影响。但近来， 由于社会矛盾新的变化趋势， 对于纠纷解决途径和解决效果提出了更高要求，加之司法实践中对于法院调解制度的不断探索， 促使法院调解热在审判实务界和理论界再度兴起。但这已不是对传统意义上法院调解制度的简单回归， 而是法院调解在现代社会中的新发展， 特别是以《最高法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》( 以下简称《调解规定》) 司法解释为分水岭， 今天的法院调解带有更多的理性和现代色彩， 因此我们必须用新的视角审视和认识法院调解制度。

　　一、自愿原则是法院调解制度的核心和基础

　　在法院调解制度中， 调解原则具有基础性作用。现行《民事诉讼法》第一章和第八章中共有8条关于法院调解的规定， 也正是基于民诉法的规定， 理论界出现了法院调解的自愿原则、合法原则和查明事实分清是非“三原则”说。自愿原则和合法性原则作为法院调解的灵魂与保障得到了学术界和实务界的普遍认同， 只是大家从不同的角度对其做出不同的理解; 而查明事实、分清是非原则却受到了大多数人的置疑， 一般认为其把调解和判决的要求混为一谈， 没有体现出法院调解的特殊性。[1]2004年《调解规定》出台后， 黄松有副院长在答记者问时表明《调解规定》主要体现了自愿原则、合法原则、保密原则和灵活性原则， 这成为后来“四原则”说的渊源。[2]现在理论界还有学者提出法院调解应坚持公平原则、效率原则、对席原则等的多原则说。法院调解是当事人双方在法院的主持下， 通过自由处分自己的实体权利和程序权利来解决纠纷的方式。它以当事人之间私权冲突为基础， 以当事人一方的诉讼请求为依据， 以司法审判权的介入和审查为特征， 以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是公权力主导下对私权利的一种处分与让与。虽然它直接表现为一种解决纠纷的方式， 但同时它体现了一种社会秩序的安排， 反映了和谐、秩序等方面的价值追求。[3]笔者认为， 法院调解存在的前提是当事人对私权的自由处分， 它主要基于各方当事人意思自治情况下达成的合意， 最明显地体现出调解不同于判决的特殊性， 所以自愿原则天生就成为法院调解的首要原则， 是法院调解制度得以存在的核心和基础。而其他各种原则之作用， 大多只是在不同程度上体现出对自愿原则的保障和限制，处于从属地位。

　　二、自愿原则在现代社会中的含义

　　今天我们正在实践着的法院调解已不再是简单的回归传统， 而是旧瓶装新酒， 具有新含义。因此， 法官只有站在新的时代背景下来审视和理解自愿原则， 才能确保充分而有限度地运用法院调解解决纠纷。

　　(一) 自愿原则的内容

　　自愿原则是指尊重当事人对自己享有的程序权利和实体权利做出的自由处分。首先在程序上， 根据《调解规定》， 当事人可以拥有以下选择权： 一是当事人可以选择调解时机， 如立案后移送审判庭前调解、开庭前调解、庭审中调解、庭后宣判前调解等;二是当事人可以选择调解方式， 如选择对席调解、分别调解、电话调解， 甚至通过电子邮件、传真等方式; 三是当事人可以选择调解地点， 如选择在法院的法庭里调解、在专门的和解厅调解、在巡回审理中就地调解等; 四是当事人可以选择调解主持人， 如可以选择法官或法官助理主持调解， 也可以选择人民陪审员、人民调解员调解， 甚至可以请求法院邀请其他有专业特长或一定社会地位的主体主持调解等; 五是当事人可以选择调解方案的提出方法， 当事人既可以自己提出方案然后相互协商， 也可以在难以达成一致意见时请求法官提出建议性方案供他们参考讨论。其次在实体上， 当事人有权自由决定是否同意调解， 调解后是否达成调解协议、达成什么样的协议等。

　　(二) 自愿原则的特性

　　笔者认为现代社会法院调解制度之自愿原则， 应具备以下四个特性： 一是自由性， 这是自愿原则的本意， 调解中当事人对于程序权利和实体权利的选择和处置都充分体现了民事主体的自由意旨; 二是开放性， 指当事人的选择和自由意志的实现不是限定在哪一方面或哪一阶段， 而是全方位的自愿、全程的自愿，调解协议的内容也可以超出原来的诉讼请求范围而达成彻底解决纠纷的一揽子协议; 三是灵活性， 指调解采用的形式可根据当事人的不同和案件的具体情况具体问题具体分析， 可因时、因地、因人、因案而异， 无固定的模式; 四是合意性， 调解协议是当事人对自己权益自由处分的表现形式， 调解模式以及调解结果均属于当事人之间相互妥协的结果， 是当事人合意的体现。

　　(三) 自愿原则在审判中对法官的要求

　　站在现代社会的背景下， 根据法制现代化发展的要求， 自愿原则的实现必然要求法官转换以往的职权主义角色， 在审判实践中将主要精力放在搭建调解平台上来。

　　笔者以为， 法官在主持调解的过程中需主要发挥引导、营造、鼓励、平衡、审查五个方面的作用。1.引导， 是指法官在调解中应尽量引导当事人彰显人性中真、善、美的方面， 引导当事人选择和谐的纠纷解决途径， 引导当事人逾越利益的差异和冲突， 缓和矛盾、解决纠纷。特别是法官在主持调解家庭、邻里、社区、村民等熟人之间的纠纷时， 应尽量说明相互之间和谐相处的重要性， 引导各方展示亲情、友情、爱情中美好的方面， 引导当事人发扬良好的道德风尚， 选择和谐的调解方式解决纠纷。2.营造， 是指法官在主持调解时应充分做好当事人思想工作， 使他们正确认知法院调解制度的内涵和特点， 缓和相互之间的对立情绪， 创造有利于调解的软硬件条件。如现在多家法院尝试设置温馨的和解厅， 不悬挂国徽， 不设法台， 取而代之的是“和为贵”的牌匾和圆桌式的坐席， 营造出了当事人之间容易沟通和协商的调解氛围。3.鼓励， 是指法官在主持调解时主动把握当事人之间形成纠纷的原因， 了解相互之间矛盾的焦点， 鼓励当事人寻找更经济、更彻底、更高效的纠纷解决方式， 用最低的成本实现利益最大化。特别是在商事案件中， 法官尽量鼓励当事人以更加理性的态度对待已经发生的纠纷， 尽量在解决纠纷时将成本减小到最低，并着眼于将来的发展。4.平衡， 是指法官在主持调解时， 首先应努力实现当事人意思自治， 不侵害其自主选择权， 同时主动开展调解工作， 争取案件处理法律效果与社会效果相统一， 在二者之间找到平衡点; 其次应注重保障当事人自主、平等、协商解决纠纷的权利， 通过权利告知、风险提示、释明权行使等方法， 确保当事人在程序上平等协商， 在实体上让每个当事人充分扮演自身利益最佳判断者的角色， 选择一部分利益而放弃另一部分利益， 选择承担部分风险而规避另一部分风险， 找到各方的利益平衡点。5.审查， 是指法官在主持调解过程中， 要在最大程度保障当事人自由处置民事权利的同时， 通过积极行使审查权， 防止其滥用权利而恶意调解， 也要确保其不逾越宽容主义下的合法性要求， 确保当事人之间的调解协议不侵害国家利益、社会公共利益和案外人的合法权益。

　　(四) 几个常见问题的解决

　　自愿原则给予当事人在调解过程中的充分自由， 因此它使法院调解具有天然的非规则性， 但任何自由的行使都应有一定的限度。以往法院调解之所以会走向极端而被批评， 从法院调解自愿原则实现的角度来分析， 一方面是在调解实践中没有充分尊重自愿原则， 侵害了当事人的自主选择权; 另一方面是在调解实践中超越了自愿原则的必要限度， 任意扩张解释自愿原则的含义， 从而导致法院调解的无序。因此， 要正确理解和适用自愿原则， 不仅要求我们在司法实践中给予自愿原则充分的尊重， 也要求我们不能逾越必要的限度， 应设置一定的制度框架， 给予自愿原则的行使加以适当规范。以下是法院调解中的几个常见问题， 笔者提出了一些建议。

　　1.因案、因时制宜， 灵活掌握“查明事实， 分清是非”要求， 使法院调解不再“和稀泥”。“查明事实， 分清是非”曾是受到广泛质疑的一项调解原则， 尽管现在的主流学说已不将其当作一项重要的调解原则来看待， 但它毕竟还是法定的原则。实际上， 我们可以这样认为， 新的司法解释的出台， 赋予了当事人自由选择调解时机的权利， 这使得在诉讼全过程进行法院调解成为可能。因此， 在不同的调解阶段， 法官对于调解前的准备工作可以灵活掌握。如在立案调解阶段， 只要当事人之间可以达成调解协议， 法官就没有必要查清事实， 也不需分清是非， 这是诉讼程序不同阶段的功能决定的。这既是法官充分尊重当事人意思自治的内在要求， 也是诉讼效率原则的具体运用。反之， 如果是在庭审中的法院调解， 法官的庭审活动必然要求法官要通过主持庭审过程， 尽可能查清案件事实。因此， 法官在此之后的调解基本上是建立在查清事实、分清是非的基础之上， 这是诉讼程序正常进行的必然结果。

　　2.提高调解规范性， 加强对法院调解的约束和监督， 使法院调解不再“久调不决”。在“调解为主”思想主导时期，“久调不决”成为法院调解中的一种普遍现象。现在， 案件信息管理系统的电子化、网络化的推进， 以及法院各项制度的不断完善， 为有效解决这一问题打下了坚实的基础。笔者认为， 这些问题可以通过法院内部加强管理予以解决。如笔者所在法院为了提高诉讼效率，防止法官任意延长诉讼期限， 制定了关于审限管理的制度， 对于诉讼时限延长的登记备案、报告审批、抽查检查、处理和责任都进行了明确规定;制定了关于案件流程管理的制度， 对于审限2 /3时的审限警示、审限届满前的催办通知、执行审限管理规定情况的统计分析均提出了明确的要求;制定了关于民事案件程序转换的制度， 就民事案件简易程序向普通程序转换的条件、审批、备案等进行了规定。这些制度基本上能够杜绝法官在审限面前的随意性， 也能杜绝法官为了调解而拖延审判的现象， 督促法官做到能调则调， 当判则判。现在， 全国绝大部分法院均已实现了案件信息电子化管理， 各法院内部、上级法院对下级法院在案件流程方面进行有效监督的技术手段已经具备。

　　3.设置审前调解程序， 推行立审适度分离， 使法院调解不再“以判压调”。“以判压调”是严重违背自愿原则的表现， 也是严重侵害当事人自由意志的表现。因此， 设置审前调解程序， 推行适度的立审分离制度， 使调解主持人和审判法官不再重合， 能有效预防“以判压调”现象。如笔者所在法院出台了立案调解制度， 规定当事人可以在立案后移送审判庭前申请立案法官对案件进行调解， 调解可以采用各种灵活的形式进行， 调解成功的， 制作调解书结案并减半收取诉讼费用， 调解不成功的， 制作说明并在立案后15日内移送审判庭继续审理。

　　4.在调解协议中增加保障执行的条款， 预防调解协议执行难问题。目前， 尽管当事人对调解的自动履行率较判决高， 但仍有相当比例的调解书需要法院强制执行。实际上， 从反映出的主观恶性大小来说， 当事人不按照调解书履行义务的要大于不按照判决书履行义务。现在，《调解规定》已经明确规定当事人为了保障调解协议的履行， 可以增加反悔限制的惩罚条款或担保条款。实践中， 类似内容已经出现在一些调解协议之中， 并且有增加的趋势， 这从另外一个角度为调解协议的自动履行增加了保障， 从根本上有利于遏制“恶意调解”的现象。(出处：《法律适用》)

　　注释：

　　[1]肖建华、杨兵：“论我国诉讼调解原则体系之重构——兼评〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉相关规定”， 载《政法论丛》2005年第1期。

　　[2]同上注。

　　[3]肖扬：“充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用”， 载《求是》2006年第19期。