一、我国民事诉讼证据收集制度的现状及其存在的问题

　　众所周知，在过去的二十年中，我国的民事审判制度经历了从传统的法官职权主义向当事人主义的过渡。传统审判方式的一个重要特点就是法官包揽证据的调查，四处奔波收集证据，并根据自己收集的证据进行裁判。这样既拖延了诉讼，又助长了当事人提供证明材料的惰性和对法院收集证明材料的依赖性，以至出现了“当事人动嘴，法院动腿，律师翻本”的不正常现象。由此造成的后果是办案效率低下，程序公止和实体公正无法保障。出于对这种收集证据制度弊端的反思，审判方式改革的一项首要举措就是强化当事人的举证责任。即收集证据的主要任务从法官转移到当事人，在诉讼终了案件事实真伪不明时，由负有证明责任的一方承担败诉的后果。当事人举证责任的强调应该说抓住了中国传统审判方式的症结，可谓是一剂良药。但与此同时，原有的以法官为主体而建立起来的证据收集制度并没有大的变化，证据收集制度与证明责任的要求相脱节，当事人的收集证据权并没有相应的制度保障，因此有学者指出，我国“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象权利，是一种权利的招牌”[2] .而证据的客观性又决定了诉讼所需要的证据不一定为当事人所持有，有的为对方当事人持有或第三人持有，还有的为有关机关或团体持有。只有将这些证据全都收集起米，才能为当事人所用，以达到诉讼的目的。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第50 条规定:“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，”第61 条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，”第64 条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”上述几条法律规定构成我国的民事诉讼证据收集制度，确立了我国民事诉讼证据收集的主体是当事人、代理诉讼的律师或其他诉讼代理人、人民法院。对上述二类证据收集的主体除在该法第65 条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”对人民法院的证据收集权做出法律保障外，对当事人和代理诉讼的律师或其他诉讼代理人证据收集的规定则过于笼统、概括，并未就上述证据收集主体收集证据的具体措施、手段以及如何排除证据收集过程中的障碍做出保障性规定。这样，一方面当事人的证明责任，查明案件真实的任务被加强了，而另一方面却没有被赋予相应的制度保障权利，这对负有证明责任的当事人而言，显然是不公平的。诚如有的学者所感叹“， 没有再对当事人收集证据的方法手段加以明确规定， 这不能不说是一大缺陷”[3].以至在诉讼实务中，当事人收集证据时，处处碰壁，难以甚至根本无法收集到自己需要的证据，当事人的证据收集权形同虚设。在实践中，当事人收集证据难主要表现在以下几个方面:第一，当证据为对方当事人或第三人持有时，对方当事人或第二人出于自身利益的考虑，往往拒绝提供证据;当对方当事人的身体状况本身就是证据时，如对方当事人的伤残情况，想检查对方当事人的身体健康状况就更难了;第二，当当事人需要证人出庭作证时，证人也因种种原因不愿出庭作证，有的甚至连书面证言都不愿出具;第三，当当事人向有关单位或团体调查证据时，有些单位或团体或者只同意律师调查证据，拒绝当事人调查，或者不管律师还是当事人，一律以内部有规定只向法院提供证据为由，拒绝向当事人或律师提供证据。

　　总之，由于缺乏明确具体的法律、制度作保障，目前，在我国民事诉讼活动中，当事人及其诉讼代理人很难收集到自己所需的充分、详实的证据。因此，加强民诉证据收集的法律制度保障，已经成为我国司法工作中一项亟待解决的问题。正如有的学者所指出的“， 扩大和完善当事人调查和取证的手段和程序，才能使中国民事诉讼制度实现根本性的改变，才能进一步完善中国的民事诉讼立法，使之适应市场经济的客观要求”[4] .

　　二、当事人及其诉讼代理人收集证据的制度保障之探析

　　为了克服目前我国诉讼实务中，民事当事人及其诉讼代理人在调查取证中的诸多困难，真正发挥当事人的诉讼主体作用，最大限度地实现效率和公正两大司法目标，笔者就加强我国民事诉讼当事人及其诉讼代理人调查取证权的制度保障问题，提出如下主张。

　　(一) 、尽快制定通过《证据法》，以法律形式完善证据提供的一般法律义务制度。

　　我国现行的《民事诉讼法》仅在第50 条、第61 条、第64条、第65 条对证据收集的主体和方式作出了原则性的法律规定。最高人民法院《证据规定》在上述法律规定的基础上在第二部分以17 个条文的内容规范了人民法院调查收集证据，并且规定了人民法院依职权收集证据的其他情形;在第二部分“举证时限和证据交换”以及第四部分“质证”规范了当事人收集证据的方式、程序。但《证据规定》的内容相对于证据的收集仍显过于笼统、概括。如第75 条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。如此规定在法律适用上即存在这样的问题，是以证据持有人所持有的证据作为裁判的证据(这一证据实际上没有提交) ，还是以对方当事人所主张的证据内容陈述作为裁判的证据(对方当事人对证据内容的陈述又应当属于何证据种类) ;是推定该证据的存在，还是推定对方当事人对该证据内容的陈述的真实性。又如第55 条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，那么证人到底是当事人的证人、还是法院裁判的证人;就我国目前的国情，证人拒不作证该不该处罚，又当如何处罚。再如，当证人与当事人间具有法律上的特殊关系或证人与待证事实具有法律上的利害关系时;是否有拒绝作证的权利等。因此，笔者认为，有必要制定一部统一的《民事证据法》。目前，关于民事诉讼证据立法已经提上立法机关的议事日程，并且，“多名民诉专家已经提出了不同内容的数百条文《民事证据法》专家建议稿。笔者认为，在将来的《民事证据法》中，在证据调查和收集方面，应当确立录取证词规则、当事人互相询问规则、要求提供书证和物证规则、要求自认规则、鉴定规则、证人拒证规则、拒证处罚规则、勘验规则、专家证人规则、证据保全规则、域外取证规则、证据声明规则以及人民法院依职权调查证据规则等内容。