——兼评南京某法院彭宇案一审判决书

　　【正文】

　　【案情介绍】

　　2006年11月20日上午，徐某(女，64岁)在江苏南京某公交车站等候83路公交车，适逢前后2辆83路公交车进站，徐某便携带包裹、保温瓶等物品去乘坐后面的83路公交车，在徐某行至前一辆公交车后门时，不知何故倒地受伤。彭某(男，26岁)是从该车后门第一个下车的乘客，他将倒地的徐某扶起，彭某和路人陈某询问徐某后打电话通知了其儿子。徐某的儿子到来后，彭某与其一同将徐某送至医院，经诊断徐某左股骨颈骨折，需住院治疗。此后，徐某报警称是彭某将其撞倒摔伤的，经南京市鼓楼区城中派出所调解未能达成协议。

　　2006年底，徐某遂向鼓楼区人民法院提起民事诉讼，诉称彭某从公交车后们冲下将自己撞倒致伤，请求法院判令彭某赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币136419.3元，并由彭某承担本案诉讼费。被告彭某承认自己是第一个下车的，但辩称下车后没有与原告发生碰撞，自己发现原告摔倒后才做好事对其进行帮扶，而非被告将其撞伤;彭某认为，自己客观上没有侵犯原告的人身权利，原告也没有充分的证据证明自己存在侵权行为，因此不应当承担侵权赔偿责任，请求法院驳回原告诉讼请求。

　　南京市鼓楼区人民法院经审理认为：对于本案的基本事实即原告在本市某公交车站准备乘车过程中倒地受伤，原、被告并无争议;本案争议焦点是原、被告是否相撞。2007年9月3日，法院经过审理作出一审判决认定原告系与被告相撞后受伤，理由主要有：

　　1、根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。

　　2、根据被告彭某自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。另外，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，被告所提见义勇为的辩解，法院不予采纳。

　　3、处理事故的城中派出所向法庭提交了对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料，其主要内容为：彭某称其没有撞到徐某，但其本人被徐某撞到了。被告彭某认为，讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言，因此不予认可。法院认为，城中派出所提交的电子文档与本案其他证据能够相互印证并形成证据锁链，应予采信。被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，对其抗辩法院不予采纳。综合前述证据，可以认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤。

　　(注：第一次开庭审理期间，被告彭宇曾申请法院向城中派出所调取原始询问笔录，派出所以正在搞装修为由，表示无法提供。在第三次开庭期间，派出所声称因装修导致原始询问笔录遗失，但向法庭提供了一张该派出所所长卢某用手机拍的彭宇的讯问笔录照片和根据照片誊写的书面材料。但在庭审后，江苏电视台城市频道《甲方乙方》栏目采访本案时，被告追问卢所长是用谁的手机拍的，卢所长说是用自己的手机拍的。由于被告在通信公司就职，熟悉通信原理，当面调出照片Exif信息证明照片并非卢所长手机所摄。在记者追问下，卢所长说照片是在南京市公安局上班的徐某的儿子偷拍的。但这一细节未出现在判决中。)

　　4、被告申请的证人陈某出庭作证，陈某当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。

　　5、被告在事发当天给付原告二百多元钱款，且一直未要求原告返还。对于该款项，原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。法院认为，根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。故可以认定该款应为赔偿款。

　　综上，南京市鼓楼区人民法院认定原告系在与被告相撞后受伤，且产生了损失。根据本案案情，法院酌定被告补偿原告损失40%.遂于2007年9月3日作出一审判决，判决被告彭某赔偿原告徐某人民币45876.36元。被告彭某不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。但在二审期间，在法院主持下双方达成调解协议，彭某撤回上诉。

　　一、问题的提出

　　南京彭宇案是2007年曾引起媒体和社会舆论广泛关注的热门法律事件。对于该案中原被告是否相撞的事实，除了原、被告双方当事人互相矛盾的陈述外，起证明作用的关键证据主要有三个：即目击证人陈某的证言、被告彭宇事后一系列的救助行为和派出所接到报警后对彭宇的讯问笔录。第一审法院以证人陈某没有目击相撞的瞬间为由排除了陈某的证言，通过一系列不合常理的“按照常理”分析，并以存有疑点的派出所讯问笔录(电子文档)为佐证，作出了原告将被告撞倒致伤的事实认定。该案一审判决后，媒体和社会舆论纷纷质疑判决的公正性，并且几乎一边倒地认为被告彭某是好人没好报，“看了这个案例只能是叹息，叹息道德的理念被蹂躏，我只能对彭宇说：也只能怪你不应该做好事，因为他们反过来咬你的时候，会把好人的心给撕碎……”。[1]而该案在二审期间又戏剧化地以调解结案，人们在对调解的内幕充满疑问的同时，无奈地发出了“惟有真相不可调解”的叹息。[2]

　　南京彭宇案的审理过程和裁判结果颇值得人们深思，尤其是一审判决中的事实认定问题。问题的焦点在于，法官按常理分析和认定事实的做法是否合适?法官到底应该用什么样的方法认定事实?理论研究表明，司法证明的方法大致经历了神明裁判、法定证据和法官自由心证三个历史阶段，其中法官依靠神的启示来认定事实的神明裁判方法早已被世界各国所遗弃。自18世纪资产阶级大革命以来，西方国家在对传统的法定证据制度进行批判的过程中，不约而同地选择了自由心证的证据制度。所谓自由心证，又称内心确信，源自法文I`intime conviction，德语表述为Freie Beweiswürdigung，日本学者则采用当用汉字“自由心证”表述之，其基本含义是指诉讼中证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由审判法官根据自己的良心、理性自由判断，从而形成内心确信的一种事实认定方法。[3]自由心证的要旨在于，对于诉讼中各种证据的真伪、证明力的大小以及如何认定案件事实，法律并不做强制性规定，完全听凭法官根据其理性、良心自由地加以判断;其中，法官根据证据调查活动而在思想中形成的信念，叫做“心证”，“心证”达到其相信待证事实为真实的程度，就叫做“确信”，法官通过对证据取舍和证明力大小的自由评价所获得的“内心确信”的心理状态，是做出判决的直接根据。自由心证的思想是法国资产阶级大革命时期的议员杜波尔首先提出来的，1808年《法兰西刑事诉讼法典》在世界范围内第一次明确规定了自由心证制度。此后，德、奥、日等大多数国家都在民事、刑事诉讼法典中确认了自由心证制度，并将自由心证作为本国法院认定事实的基本方法。

　　新中国成立后，我国诉讼法学界对待自由心证的态度大致经历了“批判—反思—承认”三个时期：第一个时期，即20世纪90年代以前，我国学者对自由心证纷纷持批判态度，原因主要是认为自由心证的哲学基础是唯心主义。与此同时，我国学者以辩证唯物主义认识论为基础，认为我国证据制度是“实事求是的证据制度”。[4]第二个时期，即20世纪90年代十年间，我国有一大批学者对传统的观点进行了深刻的反思。有学者指出，“由于我国多年来一直宣称我国采用的是'实事求是'的证据制度，一直强调在运用证据是要坚持'具体问题具体分析'的原则，因此我国的司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。”[5]传统的回避和否认法官的自由心证问题的做法，滋生了法官的心证活动难以受到约束的弊端，法官认定事实的随意性问题比较突出，对此有学者甚至惊呼我国法官事实上是在搞“超级自由心证”。[6]在此背景下，我国学者从认识的绝对性与相对应的辩证唯物主义认识论原理对自由心证进行了重新评价，主张我国应承认并构建合理的自由心证制度以约束法官的恣意行为。[7]第三个时期，我国司法界初步承认了自由心证的制度。2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”通常认为，该司法解释的颁布是我国司法界正式认可和采纳自由心证制度的标志。

　　由于我国对自由心证的研究起步较晚，相关理论和配套法律规定还不够系统和成熟，导致司法实务界和社会公众在对自由心证的认知上都还存在一些偏差和疑虑。比如，当人们对南京彭宇案中法院“按照常理认定事实”的做法提出质疑时，我们可以看到社会公众对于自由心证的困惑。实际上，南京市鼓楼区法院一审判决中通过“按常理分析”来认定事实的方法，是符合自由心证的精神的，具体来说是对经验法则的运用。但是，南京市鼓楼区法院一审判决中的诸多“按常理分析”与社会公众的经验相吻合吗?法官以彭宇的事后救助行为反推起实施侵权行为的做法合适吗?如果放任法官自由心证，会不会导致法官的恣意行为?法官自由心证的界限在哪里?是否应当以及从哪些方面对法官心证的自由施加一些合理的限制?又应当根据什么样的制度，对法官心证的自由进行监督和救济?这些问题表明，我们有必要深入探讨法官自由心证的界限和限制问题，以构建合理的自由心证制度。

　　二、法官心证自由的界限

　　作为法律术语，自由心证包括两层含义：法官对证据的证明力进行自由的评价，法官根据内心确信作出事实认定——前者表达的是证据的评价方式，后者则与证明标准有关。在自由心证制度下，法官在这两个方面都享有自由裁量权。但是，法官对证据评价的自由和法官形成内心确信的自由，并不代表法官评价的对象和确信的对象是无限，法官评价的对象只能是证据，法官确信的对象只能是待证事实——前者涉及的证据裁判主义，后者则关系到辩论主义。也就是说，辩论主义和证据裁判主义从不同的角度划定了法官自由心证的界限。

　　(一)证据裁判主义

　　证据裁判主义，又称证据裁判原则，其基本内涵是指裁判者对事实的认定，必须依据有关证据作出。没有证据而认定事实，或者仅凭裁判者主观臆测而认定事实，均与证据裁判主义相违背。在现代诉讼制度下，证据裁判主义的内容至少包括如下几个方面：第一，法官对案件事实的裁判必须以证据基础，无证据即不得认定事实;第二，裁判认定事实所依据的证据，必须具有证据能力(或证据资格);第三，裁判认定事实所依据的证据，必须是经过法庭调查的证据，而不能仅仅是法官个人知悉的事实。[8]自由心证与证据裁判主义相辅相成，凡需要法官自由心证的领域必须遵循证据裁判主义，证据裁判主义构成了对法官证明评价活动最基本的限制与规范。关于证据裁判对自由心证的限定，应当着重把握以下两个方面：

　　1、法官自由心证的对象，应当是、只能是并且全部是证据调查的结果

　　法官的自由心证要受到证据裁判主义的约束，这在一些国家的立法中有明确的体现。例如，德国民事诉讼法第286条规定：“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的证据调查的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。”日本民事诉讼法第247条规定：“法院作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的结果，依据自由心证判断对于事实的主张是否可以认定为真实。”由此可以得出如下两点结论：第一，在法官评价证据证明力的方法上，法律不作具体限定，而由法官自由地加以评断，此谓自由心证主义。第二，在法官评价的对象和形成心证的依据上，则限于当事人辩论的全部内容和证据调查的结果，此谓证据裁判主义。根据证据裁判主义的要求，法官的自由心证只能建立在言词辩论的全部内容以及已有的证据调查的结果的基础上;而且，内心确信应当以当事人辩论的全部内容和证据调查的全部结果为根据，如果有所遗漏也是对证据裁判主义的违反。

　　我国最高法院《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条虽然较为明确地承认了法官对证据证明力的判断独立地、自由地进行判断，但却没有明确规定证据调查结果对法官心证形成的约束效力，不能不说是一个缺憾。不过，2002年10月生效的最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定，“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”，与《民事证据规定》相比无疑是一个重大进步。

　　2、作为法官心证对象的证据，应当具有证据能力

　　证据能力，又称证据资格，是指作为事实认定或裁判根据的证据须具备的要件或资格。作为自由心证的对象的证据应当具有证据能力，这是现代诉讼证据制度的统一要求。在英美法中，证据能力以证据的可采性(admissibility of evidence)理论加以处理。值得注意的是，两大法系在对证据能力加以限制的强弱程度方面是有所不同的：大陆法系由于实行职业法官审判，因此原则上对证据能力不作限制;与此相反，英美法系有着庞杂的证据能力规则，如非法证据排除规则、传闻排除法则、意见排除规则、最佳证据规则等，这些规则一方面体现了诉讼程序对多重价值的追求，另一方面亦对裁判者心证的正确形成起到保障作用。

　　我国传统上与大陆法系相似，对证据能力不做过多限制，证据的取舍全凭法官自由评判。但是，随着民事司法改革的推进，理论界基于我国法官队伍的整体素质相对不高，出于合理限制法官的恣意行为的考虑，主张建立一些法定证据能力规则。近年来，我国司法解释中确立的诸如非法证据排除规则(《民事证据规定》第68条)、原始文件规则(《民事证据规定》第69条)等，就是理论界不断推动的结果。但是，对于我国应当建立多少、建立什么样的证据能力规则体系，还有待于理论界深入研究。

　　(二)辩论主义

　　辩论主义是现代民事诉讼理论的基石，两大法系民事诉讼都是在遵循辩论主义的基础上展开的。辩论主义，在大陆法系又称为“当事者主导原则”(verhandlungsmaxime)，在美国称为“对抗式辩论原则”(adversary system)，其基本含义是指作为裁判基础的诉讼资料，应当由当事人提出，法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。其基本内容包括三个方面：(1)直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据;(2)对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，也即法院应当受当事人自认的约束;(3)法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查收集证据。[9]

　　辩论主义从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务的范围，并将裁判对象亦即待证事实的范围的确定权划归了当事人。当事人对事实和证据的辩论具有确定裁判对象(或待证事实)的作用，从而使辩论主义也对法官自由心证的范围产生了约束效力。具体来说，辩论主义将法官的自由心证圈定在如下范围内：首先，需要法官心证的内容，必须是当事人在诉讼中主张的事实，当事人没有主张的事实不属于法官自由证明评价的范围;其次，需要法官心证的内容，必须是当事人双方有争议的事实，当事人之间不争的事实不属于自由心证的范围;最后，作为法官自由心证基础的证据材料，原则上必须是当事人提供的，否则不能成为法官心证的依据。

　　我国民事诉讼法第12条也规定了辩论原则，但当事人的辩论对法院裁判活动没有约束效力，即所谓“无约束力的辩论原则”。为此，我国学者呼吁确立“约束性的辩论原则”，[10]也就是采用两大法系共通的“辩论主义”。近年来，在理论界的呼吁下，最高法院在一系列司法解释中事实上已经确立了较为完整意义上的辩论主义。例如，最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第8条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明;同时，《民事证据规定》第15、16条对法院调查收集的证据的范围进行了实质性限定，将法院以职权主动收集的证据主要限定在程序性事项方面，除此外法院调查收集证据都只能根据当事人的申请进行，这基本上是符合辩论主义原理的。2007年修改民事诉讼法时，在第179条中增加规定“原判决、裁定认定事实的主要证据未竟质证的”和“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”为当事人申请再审的理由，无疑进一步强化了当事人辩论对法院的约束效力，亦可认为是强化辩论主义的另一举措。

　　三、自由心证的合理限制

　　自由心证在发展的早期，主要是作为一种关于证明评价方法的革命性精神观念存在的。但是，如果承认法治的基本含义是法律理性统治而非仰赖个人的智慧，那么如何抑制裁判者滥用裁判权就成了一个无法回避的问题。因此，在自由心证主义作为一种关于证明评价方法的革命性精神观念传播的过程中，它开始逐步由一种精神理念转向制度层面的技术化构建。“自由心证原则的发展可以视为如何从立法、司法实践上将理念还原为技术问题，并形成具体的制度来保障理念原则的体现和发挥的问题解决过程。”[11]最终，古典的自由心证主义转化为现代的自由心证合理主义。自由心证主义的现代理论认为，法官进行自由的证明评价活动绝不意味着法官可以恣意评价，而应当受到一系列制度的制约。

　　(一)自由心证的理性保障机制——经验法则和论理法则

　　自由心证制度从其产生时起，就与“理性”这个词有着不可分割的联系，因为自由心证在本质上就是法官凭其良心、理性对证据自由地加以判断并形成内心确信的活动。在自由心证思想形成的18世纪，资产阶级启蒙思想家们对人的理性的崇拜近乎疯狂的程度。现代西方学者依然认为，“人类事务的推论，除了在非常罕见的情况下，不可能依据规则进行”，“除了诉诸理性，不存在预先的证据定义，也不存在决定事实裁定的预定规则。”[12]什么是人的理性呢?博登海默认为，“在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下列基础之上的：(1)详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面;以及(2)根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的见去捍卫规范性解决方案中所固有的价判断。”[13]可见，理性主要是指人类求真的能力，这种能力是建立在人类的生活经验和既往知识的基础之上的。

　　在现代自由心证制度下，法官享有的心证自由不是不受限制的，它要受到理性具体来说就是受经验法则和逻辑法则的制约。我国台湾学者指出：“虽法律对证明力之有无及其程度委由法官自由判断，惟此非谓审判官可依其恣意而对证据予以评价，亦即其在判断时，仍然遵守论理法则与经验法则。若有违反，仍非合法之证明力判断。”[14]日本学者中村英郎也认为，“虽为自由心证，但并非纵容法官恣意判断，而必须依照论理法则和经验法则来判断(违反此规定的事实认定可以成为上告的理由)。”[15] 所谓论理法则，是指人们进行正确思维和推理所必须遵循的规律性的规则，主要是指逻辑规则。逻辑规则主要包括同一律、排中律和矛盾律等，其主要作用是充当人们根据已知事实推导未知事实的逻辑推理工具。所谓经验法则，是指人们在日常生活中对个别经验进行归纳所得出的有关事物之间因果关系或性质状态的规则或知识，其主要作用是充当法官推理活动的大前提。在司法审判活动中，法官通过对证据证明力的评判，而欲推断某事实是否存在时，往往以经验法则作为大前提，而以某具体事实为小前提，将小前提的事实适用于大前提的经验法则，根据逻辑规则从而推导出结论。所以，“欲合理推断事物时，必须有一定之经验法则存在始有可能。”[16]

　　经验法则非常广泛，有的属于日常生活中的常识，有的属于科学、技术、艺术、商贸等领域中的专门知识。在历史上，自由心证之所以取代法定证据制度，主要原因就在于法定证据制度企图以有限的法定规则来取代生活中无限的经验法则，或者说，自由心证的进步就在于打破了法定证据的这种限制，将经验法则直接作为法官证明评价的大前提，从而更符合人类认识事物的规律。但是，自由心证以无限的、非明示的经验法则替代法定证明力规则后，就丧失了后者明确、外化的优点，所以容易滋生法官恣意心证的弊端。为此，就必须强调论理法则和经验法则对法官的制约，主要途径就是使经验法则客观化、大众化。具体来说，经验法则不能仅仅是法官个人的经验，而应当符合以下条件：(1)其在日常生活中反复发生的一种常态现象，具有日常生活中的一种普遍意义上的典型特征;(2)其必须为社会生活中普通常人所普遍体察与感受;(3)经验法则所依据的生活经验，可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。正因如此，“对法官具有一般经验的，其依此经验所形成的规则可以直接用以认定事实或适用法律的需要，但对于法官依据特别知识或经验所形成的规则，一般不得迳行作为认定事实的基础，而必须适用较为严格的证明程序，……还应向有关当事人提供质疑的机会。”[17]

　　(二)经验法则误用的防范机制——法定证据证明力规则

　　以法定证据规则作为自由心证的补充，在司法过程中是非常必要的。在长期的诉讼实践中，有一些审判经验具有较强的稳定性、可靠性，揭示了事物之间的规律性的关系，如果还允许法官自由心证，则有可能造成法官对这种规律性的认识误判而作出相反的事实认定。实际上，自由心证与法定证据在发现事实真相方面各有其相对合理性。日本学者松岗义正曾经指出，“自由心证既以法官的自由确信，为判断证据之标准，则审判官具有相当之学识经验与其适当之能力者，故能获得判断适当抑制裁判正当之利益;然亦有任意判断一直裁判失当之弊害。反之，法定证据主义，既须审判官受此法律之拘束，以为判断证据之标准，则规定证据方法及证据力之法律适于实践上之经验时，故能获得判断适当以致裁判正当之利益，且能避免任意判断不知裁判失当之危险，为其所长;然而审判官因受法定证据方法及证据力之拘束，其结果，势必以其学识经验不能证明确信之事实，又不能不认定制，又其所短。此二种主义即各有短长，以故舍短取长，方为立法上适当之政策，近代各国，大都以采用自由心证主义为原则，以兼采法定证据主义为例外者，职是故耳。”[18]

　　我国司法实务中也是认可法定证据规则的补充作用的，《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”在该条文中，一方面赋予了法官对证据“有无证明力和证明力大小独立进行判断”的权力，另一方面又要求法官评价证据证明力和认定事实还“应当依据法律的规定”。 在此意义上，法定证据证明力规则主要发挥着防止法官对成熟的经验法则误判的作用。从我国和其他国家的法律规定来看，法定证据规则大致包括如下两种类型：

　　第一种类型，消极的法定证据规则。是指法律规定在某种前提条件存在时，法官不得根据某证据认定待证事实为真实。例如，《民事证据规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据 ：(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”法律规定消极的证据证明力认定规则，主要是考虑到特定情形下法官根据某些证据认定事实不明显不符合司法经验，当然也受各国法律传统的影响。消极的法定证据规则，并非我国所独有，例如，法国民法典地1341条规定，当合同标的超过法定数额或价值时，不得以证人证明之。在英美法系，普通法上的补强证据规则也属于消极的法定证据规则。

　　第二种类型，积极的法定证据规则。是指法律规定当某种前提要件存在时，法官应当认定待证事实为真实。对于积极的法定证据规则，又可以分为两类：第一种类型，是法律强制性规定法官应当认定证据的证明力。例如，我国《民事证据规定》第70条就属于积极的法定证据规则。[19]这种做法，也不是我国所独有。例如，法国民法典第1319条规定，公文书证在合同双方当事人以及当事人的继承人或权力继受人之间，具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。德国民事诉讼法第415-418条也有类似的规定。第二种类型，是法律推定。推定是指法官根据法律的规定或者经验法则，从前提事实推出结论事实的一种事实认定方法。推定分为事实推定和法律推定：事实推定是指法官基于职务上的需要而根据日常生活中的经验法则，在已知事实的基础上，认识未知待证事实的事实认定方法;而法律上的推定，则是法律明确规定在一定条件下，法官应当将待证事实认定为真实的事实认定方法。事实推定主要依赖于法官的自由心证，法律不对法官进行强制性要求。而法律推定，是立法者把已经稳定可靠的经验法则上升为法律，更多地体现了立法者的意图，是法律预先设定的并由法官在审判活动中必须严格遵守的法律规则。[20]事实推定与法律推定的主要不同在于，事实推定属于法官自由心证的领域，而法律推定则排斥法官的自由心证。

　　(三)自由心证结果的客观化保障机制——证明标准的法定化

　　自由心证的第二层含义，就是法官根据当事人辩论的全部内容和调查证据的结果形成的内心确信的状态。自由心证制度在赋予法官认定事实方面自由裁量权的同时，为了不致法官滥用这种权力，就必须使法官心证的结果具备客观化、外在性的特点。证明标准是自由心证结果客观化最好的保障机制之一，所谓证明标准，是指“事实认定中法官形成心证的最下限”。

　　但是，自由心证是“每个法官形成的主观性认识，而且依据事实主张的不同也会有所差异”，如何使心证结果或曰证明标准客观化呢?对此，两大法系的做法不尽相同。在大陆法系，德国诉讼法学界虽然认可法官的自由心证应当达到形成心证的最下限的提法，但他们反对将客观真实或特定程度的盖然性作为证明标准，他们认为这样的客观真实没有反映到人的主观意识中，缺少人的主观判断因素的客观真实根本无法成为衡量的标准。在日本，证明标准即使法官心证的最低限的观点已经成为学术界的主流，有学者提出应当把证明标准分解成两个层次：首先法官必须形成毫无差异的达到证明度的心理状态，其次法官从客观性证据状况判断的证明度必须达到证明标准。[21]相比之下，英美法系国家走得更远一些，他们为了保障作为非法律专业人士的陪审团形成的心证具有合理性，往往在立法上规定明确地证明标准。例如，美国联邦证据法要求民事诉讼中，事实裁判者认定事实的标准是“优势证据”(preponderance of evidence)，即证明某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高时，法官即应对该证据及其所证明的案件事实予以确认。[22]

　　我国也有学者主张建立客观化的证明标准，而且在相关立法和司法解释中已经有所体现。根据《民事诉讼法》第153条的规定，二审法院是维持原判还是裁定撤销原判的根据就是“案件事实清楚、证据充分”。此外，最高法院《民事证据规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”有学者认为，“证据充分”、“明显大于”这样的表述，表明我国法律实际上已经将“高度盖然性”作为民事诉讼的证明标准。该标准在形式上是主观的，即存在于法官的内心判断中，但在内容上具有客观化的特点，它是法官心证的最低限度要求。

　　(四)自由心证滥用的道德风险防范机制——法官的资质与身份保障

　　现代各国之所以采自由心证制度，主要原因之一就是出于对法官认定事实能力的信任。但是，自由心证制度也面临着重风险，就是法官滥用自由裁量权。法官具备良好的法律专业素养，无疑是其公正、正确地评判证据的前提，也是其合理地行使自由裁量权的保证。诚如哈耶克所言：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律内容更为重要。”[23]我国台湾学者也指出，“法院于事实之真伪，虽有判断自由，然以非可轻率行事，法律所期待者，审判官恒为富于学识经验之人，其判断事实必能以经验法则而为之，如依经验法则而行，自无专横之弊，故敢舍法定证据主义而采自由心证主义者。”[24]如何在人的因素方面对主观随意性进行制约，以使自由心证被滥用的危险降至最低，法官的资质保障发挥着不可替代的作用。我国法官的整体素质不是很高，近年来虽然通过司法资格考试等举措有所改善，但不断提高法官队伍的法律素养是一个浩大工程，仍需长期的努力。

　　法官具备良好的职业道德也是司法公正所必须具备的条件。司法的目标是追求正义(Justice)，从雅典的民主制度和罗马的王政到现代的市场经济社会，确立法治的权威莫不需要德行和法律素养都很杰出的法官队伍。法官虽然不是神坛上的偶像，但其应当富有正义感、公正廉明、毫无偏私、精明强干，以便尽可能精准的做出司法判断。我们越是把独立的司法裁判权交给法官，就越需要法官具备良好的品行和美德来做出司法判断。亚里士多德说：那些想学习高尚和公正的人，也就是想从事政治事物的人，最好是从习性或品德开始。[25]如果司法者没有良好的品行，法律根本不能伸张什么正义。司法者操民众所赐的正义之剑，如果用来谋取私利，就不可避免地会损害整个社会的公平正义。

　　四、法官自由心证的监督和救济机制

　　自由心证制度的贯彻执行，从根本上说还是依赖于法官的人格、学识和经验，因此在实际运作过程中无法完全排除自由心证与生俱来的不合理因素。鉴于此，对自由心证进行监督和救济的机制就显得尤为重要，这主要体现为判决理由公开和上诉制度两个方面。

　　1、判决理由公开制度

　　当代自由心证在本质上是一种公开、开放的心证。法官自由心证的公开，其实就是将司法过程中审查证据、认定事实的所有程序公开，从而使人们通过对程序正当性的认可建立起对结果真实性的信赖。除此外，审判公开还使司法活动置于阳光之下，从而使上级法院和社会公众对司法进行有效监督成为可能。只有如此，法官的心证才有可能根据证据和相应的论证生成，并接受经验和逻辑的检验，而不是根据非理性的因素形成。

　　判决理由公开制度，就是法官在判决书中应当载明法官形成心证的证据基础、证明评价的过程，实际上是对法官认定事实的心理过程的描述。例如，德国民事诉讼法第286条第 1款规定：“作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。”我国《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序 全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第79条规定，“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。”法官通过公开其判断的理由和结果，当事人、上级法院、社会公众和媒体对法官心证形成的合理性进行监督才成为可能，这样才有利于防止和制约法官的恣意心证活动的发生。

　　2、上诉制度

　　上诉作为当事人的一项程序性权利，其实质意义在于纠正初审判决可能存在的错误，包括程序性错误和实体性错误。美国学者迈克尔·D·贝勒斯认为，“确定依法当然取得的上诉权的主要理由必定在于避免错误成本，但问题是上诉制度的这种纠错功能在自由心证这种事实判断活动中是否有效。”[26]在事实认定问题上，上诉制度的纠错功能似乎显得有些难以自圆其说。因为：首先，人类的共同认识能力使上下级法院的法官面对同样的证据时，其判断力并无差别;其次，现代诉讼中上诉审理的范围更倾向于以当事人的上诉申请为限，而不再全案审查，这一作法反倒使上诉审法院在事实认定问题上受到了比初审法院更多的限制;最后，与法律适用不同，诉讼中事实的认定是排斥统一标准的，而这正是实行自由心证的原因。

　　所以，自由心证制度将证据的证明力交由法官自由地判断，故第二审法院通常不会对初审法官自由心证的内容进行复证。上诉制度对自由心证的制约，主要不是体现在纠正初审法院在证据证明力的判断错误方面，而是对初审法官在认定事实是产生一种观念上的制约，使其不至于违背经验法则和论理法则而肆意地滥用权力。根据本文前述关于自由心证的界限和闲置的阐述，我们认为至少下列情形属于上诉审法院进行监督和救济的理由：

　　第一，初审法官超出了自由心证的范围，亦即违反了辩论主义和证据裁判主义的要求;

　　第二，初审法官在心证过程中错误适用了经验法则，或违背了论理法则;

　　第三，初审法官的心证活动违反了法定的证明力规则;

　　第四，初审法官的心证活动没有达到法法律对心证最低限度的要求，既没有达到法定的证明标准的要求。

　　五、关于南京彭宇案的评述

　　在南京彭宇案中，法院的裁判可谓是对自由心证优缺点的一次绝好的展现。初审法官在判决书中对自己的心证过程进行了全面地展示，对各种证据的证明力和自己选用的经验法则进行了详细的分析，与我国传统的“原告诉称——被告辩称——本院认为——以上事实有下列证据予以证实”这样格式化裁判文书相比，无疑是一个巨大的进步。从这个意义上说，我们应当对初审法官进行赞扬，正是因为初审法官详细展示了自己的心证过程，才使我们对法官的心证活动是否合理进行监督成为可能。但是，现代自由心证制度不允许法官恣意心证，而是提倡合理的心证，初审法官的心证是否合理呢?我们从以下三个方面进行分析。

　　1、关于初审法官对经验法则的运用

　　在一审判决中，法官对经验法则有三处值得推敲的地方。第一处是，法官认为，“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”——根据日常生活经验，在救死扶伤和抓坏人之间，难道我们第一反应不应该是救人吗?第二处是，法官认为，“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开”——根据日常生活经验，在受害人或孤残老人要求协助时，我们帮忙通常都会选择把好事做到底，难道这也违背情理吗?不知道这违背了什么情理、谁的情理?第三处是，法官认为，“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料”——根据日常生活经验，遇到他认危难之时，我们通常都会慷慨相助，四川汶川地震中无数国人伸手援助，有几个人要求打借条、找证人证明自己捐款数额的?

　　现代自由心证制度认为，作为法官心证前提的经验法则应当是在日常生活中反复发生的一种常态现象、必须为社会生活中普通常人所普遍体察与感受、可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受，换言之，经验法则不能只是法官个人的经验体会，而应当具有客观化的特征。从该案判决作出后媒体和社会舆论的激烈反应可以看出，法官运用的上述“经验法则”不符合社会大多数人的感受，法官主要根据这些“经验法则”否定被告彭宇“做好事”的辩解难以让人信服。

　　2、关于本案中的证据裁判主义问题

　　证据裁判主义要求，法官关于事实的裁判认定必须根据证据，而且证据必须具有证据能力。关于证据能力的规则很多，本案涉及的主要是当事人“事后补救措施”是否有证据能力的问题。当事人实施的“事后补救措施”不能用来反推其实施了侵权，无论从盖然性还是公共政策的角度看，这都是一个有价值的证据能力规则。下面仅以美国法为例进行简要分析。

　　美国证据法理论认为，当事人的“事后补救措施”与侵权活动之间没有关联性，因而不具有可采性(即无证据能力)。《美国联邦证据规则》第407条规定：“如果在侵害事件发生前采取某些措施很可能会避免侵害的发生，而在侵害事件发生后行为人采取了这些措施作为补救，采取的事后补救措施不能用来证明行为人对该事件的发生主观存在过失、客观上实施了可归责的行为、产品或设计有缺陷、或者行为人救起没有发出警告或告知存在疏忽。”之所以要排除“事后补救措施”的证据，原因主要有三：(1)一方当事人事后采取的补救措施，与他就损害事件的发生存在过失之间，不具有必然的因果关系;(2)即使事后补救措施有助于证明行为人实施了侵害活动或有过失，也应当基于公共政策的考虑而将其排除，目的是为了激励行为人提高其活动的安全系数，否则人们就不会在侵害事件发生后进行积极的救助;(3)即使不考虑鼓励侵权人积极采取事后补救措施的因素，在实践中也不能排除实施救助活动的行为人出于做好事的动机的可能性，如果某人因实施有利于社会公益的行为而遭受惩罚，这是非常不公平的。[27]

　　遗憾的是，我国并没有对事后补救措施的证据能力问题进行规定。事实上，在南京彭宇案一审判决中，法官认定彭宇将徐老太太撞到致伤的主要证据，正是彭宇采取的一系列事后补救措施——判决书认定：如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理它应该呼喊并抓住撞人的人，而不是扶起徐老太太;如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他因该在徐的儿子到现场后离开，而不是和徐的儿子一同将她送到医院;如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他不会在医院给徐老太太200元钱，即是助人为乐也应当索要借条、寻找证人或及时索要。正是南京市鼓楼区法院一审判决中对这些“事后补救措施”进行的所谓的“常理”分析，才引起媒体和社会舆论对该判决进行口诛笔伐，以至于“做好人需谨慎，做好事要三思”之类的警言在坊间广为流传，造成了恶劣的社会后果。南京彭宇案给我们的启示是，即使徐老太太确实是彭宇撞倒的，也不应当将彭宇采取的事后补救措施作为证据使用，因为法律不应当成为公民从事社会公益活动的障碍，否则法律必然会成为败坏社会道德的祸根。因此，建议我国立法确立这样的规则，排除“事后补救措施”对相关侵权活动的证据能力。

　　3、关于二审法院监督和救济的问题

　　如果当事人提出上诉，二审法院是否可以对初审法官的自由心证进行审查呢?我国《民事诉讼法》第151条规定，“第二审法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”，据此第二审法院是可以对一审法院的事实认定(即自由心证)问题进行审查的。审查的内容，笼统地说是一审法院的判决事实是否清楚、适用法律是否正确，具体来说，就是本文前述的一审法官的自由心证是否逾越自由心证的界限和限制，包括一审法官的心证活动是否违反辩论主义、证据裁判主义、法定证据证明力规则，也包括其是否误用了经验法则、违背了论理法则。如果有这些情形，当事人均可以提起上诉，二审法院也可以对此进行审查。

　　在本案中，如果法官选用的经验法则不能成立，如果被告的事后补救措施因不具有证据能力而被排除，那么剩下的就只有原、被告对是否碰撞相互矛盾的陈述了。如果这样的话，本案就没有达到《民事诉讼法》第153条要求的“案件事实清楚、证据充分”的证明标准，也可以说是处于事实真伪不明的状态。这时，二审法院应当如何判决呢?二审法院有两种选择，要么根据《民事诉讼法》第153条的规定以“事实不清、证据不足”为由裁定撤销原判、发挥重审，或者查清事实后依法改判;如果无法查清事实，二审法院也可以根据最高法院《民事证据规定》第2条和第73条的规定，按照“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则作出原告(被上诉人徐某)败诉的判决。但是，二审法院没有这么做，而是选择了调解结案。如果二审中双方当事人是自愿调解达成了协议，亦无可厚非。但是，如果二审法院是强迫调解，那么无论从我国现行法律规定来看还是从诉讼法理来看，二审法院的做法都值得人们反思，因为这样无异于二审法院放弃了对一审法官不合理心证活动的监督权，也侵害了当事人的救济权，从自由心证制度的健康发展来看也是令人担忧的。

　　【注释】

　　[1] 龚瑜：《法庭外的“审判”：南京一判决引起网民质疑》，载《中国青年报》2007年9月24日。

　　[2] 张悦、杨洋：《惟有真相不可调解》，载《南方周末》2008年4月9日。

　　[3] 易延友：《对自由心证哲学基础的再思考》，载《比较法研究》1998年第2期。

　　[4] 陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第90页。

　　[5] 何家宏：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》1999年9月2日。

　　[6] 李浩：《民事证据立法与证据制度的选择》，载《法学研究》2001年第5期。

　　[7] 参见莫丹谊：《论承认自由心证》，载《司法公正与司法改革》，中国民主法制出版社1998年版，第555页;樊崇义：《客观真实管见》，载《中国法学》2000年第1期;还有诸多学者著述，在此不一一列举。

　　[8] 吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第199页。

　　[9] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第25页。

　　[10] 张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期。

　　[11] 王亚新：《刑事诉讼法中发现案件真相与抑制主观随意性问题》，载《比较法研究》1993年第2期。

　　[12] See Ronald J.Allen，Factual Ambiguity and a Theory of Evidence， 88N.w U.L.Rev.604(1994).

　　[13] [美]E·博登海默：《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，

　　第259-260页。

　　[14] 蔡墩铭：《审判心理学》，台湾水牛出版社1986年版，第678页。

　　[15] [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚译，法律出版社2001年版，第199页。

　　[16] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司1996年版，第487页。

　　[17] 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第615页。

　　[18] [日]松岗义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第62-63页。

　　[19] 我国《民事证据规定》第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”

　　[20] 法律推定有的是实体法的规定，有的则体现在诉讼法中。例如，《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定公证程序证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”《民事证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”

　　[21] 张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第423页。

　　[22] 不过，对于怎样才算“一方提供的证据比另一方更有说服力”，理论上仍存在很大争议。为了尽可能精确地说明证明标准，西方学者用百分比来形容证据优势，将其解释为51%：49%或者75%：25%，将合理怀疑解释成5%至25%之间的怀疑。这样的解释在表面上虽然是精确的，但一旦将其运用于实务，仍然会遇到如何将本证明与反证的证明力化为百分比的难题。有学者据此认为，证明标准的客观化只能是一种人们想象中的乌托邦。参见张卫平:《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。

　　[23] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第20页。

　　[24] 石志泉、杨建华：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第244页。

　　[25] 李祖军：《自由心证与法官依法独立判断》，载《现代法学》2004年第4期。

　　[26] [美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第79页。

　　[27] 张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第192页。(山东师范大学·王德新)

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