关键词： 证据失权/随时提出主义/适时提出主义/举证时限制度

　　内容提要： 证据失权制度的发展和完善直接影响到我国民事审判方式改革进程。因此，理论界和司法实践部门都密切关注证据失权制度的研究。本文结合2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，初步探讨了民事诉讼证据失权制度。该制度有利于民事诉讼证据结构体系制度化调整和民事司法制度的完善，有利于保护当事人的合法实体和程序权益制度化调整。

　　证据制度是我国民事诉讼法中的重要议题，其发展和完善直接影响到我国民事审判方式改革的进程，因此，理论界和司法实践部门都密切关注证据制度的研究与立法效果， 2001年12月31日，最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称，《规定》) ，并于2002年4月1日起开始实施，此《规定》规定了举证时限，对于逾期提出的证据法院原则上不予采信，即产生证据失权的效果，这是第一次在立法中规定了举证时限并确立了证据失权的制度。本文试图结合《规定》证据失权制度的若干问题略陈管见。

　　一、证据失权制度概说

　　(一)证据失权制度的基本含义

　　证据失权制度，是指当事人在法律规定或法律指定的举证期限内，没有及时向法院提出的证据在此后不得再提出，当事人因此丧失了证据提出权和证明权的一项制度，[1]它是举证责任制度的有机组成部分，属于举证范围的概念，它包括以下的两方面内容：一是期限，即法律规定或法院指定的期间，二是后果，负有举证责任的当事人在此期间不提供或不能提供相关证据，则会产生诉讼程序上的法律后果——失权，即当事人不能再提出证据或提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明效力，当事人将因此承担不利法律后果。上述内容是相互联系，缺一不可的统一整体。证据失权(举证失权)的丧失，实质上是丧失证明权。证明权是当事人在民事诉讼中所享有的一项基本权利，证明权从属于当事人所享有的最基本的诉讼权利之一主张和陈述权。当事人对自己提出的权利主张都有权加以证明，以维护自己的权益。如果当事人没有证明权，则当事人的主张和陈述权就没有了实际意义，离开了证明的主张和陈述就成了无本之木，无水之源。当事人的证明权又体现为有权向法院提出证据，法院对提出的证据，只要是合法有效的，就应当作为裁判的依据，因此证明权的实现又依赖于证据的提出权。如此推断，证据提出权的丧失，直接影响证明权的实现，在失权以后向法院提出的所有证据，法院可不组织质证，这些证据不具有法律上的效力，法院不会以此作为判案的依据，该诉讼权利的丧失将直接或间接地涉及实体权利的丧失。

　　举证时限制度与证据失权制度是紧密联系在一起的，如前所述证据失权后果将及于当事人实体权利的实现，从而将实质性地决定裁判的结果，所以不能轻率处理。第一，证据失权的后果是极为严重的，应属于民事诉讼法的基本内容之一，应当由法律做出规定才行，所以最高人民法院的这一解释有越权的嫌疑;第二，过于苛刻的证据失权制度并不利于做到法院的裁判符合案件的客观事实，很有可能会产生错误的裁判，从而无法实现公正司法的最基本要求，第三，由于我国并未建立完全的律师代理诉讼制度，而且我国公民的法律意识普遍较低，往往无法正确理解某些证据的作用及举证不能所产生的严重后果。如果严格依照规定来处理，必然会出现许多与客观事实不符的认定与理解，减损法律的根本目的与真正价值。这一点已在司法实践中有着突出的表现。

　　(二)证据失权制度的基本价值

　　本人认为设立证据失权制度有如下必要性。首先，证据失权制度是由诉讼程序的不可逆性决定的。诉讼是在特定的时间和空间条件下进行的特定活动，诉讼程序具有不可逆性。程序的不可逆性也称自缚性，是指程序中某一环节一旦过去或者整个呈现一旦结束，就不能回复，或者重新启动，这种不可逆性表现在程序的展开对当事人和法官的拘束性上。根据程序不可逆性的要求，当事人和法官在程序中一系列诉讼行为，一旦按照既定程序规则做出，就具有“作茧自缚”的效应，当事人和法官都不能随意地推倒重来。这表现在当事人的举证问题上，也应当遵守程序的不可逆性，一定的诉讼程序一旦经过，就不能因当事人提出新证据而将经过的诉讼程序和社会秩序的稳定。

　　其次，《规定》设置证据失权的法律规定，是有利于实现效率与公正，完善民事诉讼制度。我国民诉法中，并没有明确规定证据失权或失权制度，当事人有权在法庭上提出新证据，并不受准备程序的限制及诉讼阶段的限制，所以在诉讼中，当事人随时提出证据，使得证据不得不多次中断、拖延，不仅使案件审理时间过长，造成大量的人力、精力和财力的耗费，也使当事人不堪重负，诉讼成本提高，为达到诉讼经济的价值目标，应当考虑为当事人履行举证责任提供完善的制度保障，由充其量可以作为法院的审查标的，而绝不可以成为裁决标的——诉讼标的。台湾有学者认为：“诉讼标的以原告陈述作为起诉依据之法律关系为准。”我国著名民事诉讼法学者柴发邦亦认为：“民事诉讼双方当事人，因为某种权利义务关系发生纠纷或受到侵害，要求法院做出裁判或者调解，这种需要做出裁决或调解的权利义务关系，就是当事人之间争议的诉讼标的。”由此，当事人之间争议的实体法律关系=法院裁判对象=诉讼标的=即判力的客观范围。实体法律关系同一，无论当事人提出几个请求权，亦不问当事人提出的事实理由多寡，诉讼标的均为同一，法院一经就争议的权利义务关系做出终局判决，当事人不得就该争议的实体法律关系另行起诉。如果当事人提出前诉中未提到过的新事实、理由，只能通过审判监督程序予以更正，而不能起诉予以救济。

　　再次，有助于民事诉讼法体系的发展与完善，其一，证据失权制度与审判期限相配套，使审判期限制度的设置及操作更具有合理性，可防止当事人随时提出证据拖延诉讼，也能防止法院解决纠纷的迟延，使当事人的举证活动和法院的审判活动都有明确的时间约束，促使纠纷得到迅速的解决。其二，证据失权制度使民诉法上的举证责任制度落实处，得到完善。民诉法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是对当事人举证制度的立法表述，但由于对提供证据的时间及逾期的后果没有做出明确规定，使这项制度形同虚设，而证据失权制度有利于克服这一缺陷。

　　最后，有助于加强司法裁判的权威性，法院裁判的公正性必须以裁判的权威性为基础，如果做出的裁判没有权威性，可以任意被修改，甚至被撤消，也就无所谓公正性。在证据失权制度下，当事人超过规定期限进行举证，不具有证据效力(但新证据除外) .这就从原则上排除了当事人在二审和再审程序中未按证据规则要求所举证的证据。如果确有法律规定的特殊情况，在二审和再审中又有新证据而被采纳，导致原审判决改判的话，对原审法官来说不作为错案，提出新证据的一方当事人，还要承担因此而给对方造成的损失。

　　二、证据失权制度的历史发展

　　证据失权制度可溯源至历史上的自由顺序主义和法定顺序主义，第一，自由顺序主义又称随时提出主义，是指在言词辩论终结前，随时可以提出防御方法，对此没有时间形态的限制[2].大陆法系的德国、日本等国家传统上采用“证据随时提出主义”，历史上采用此主义是与当时的国情相符合的。这种证据制度的主要内容是司法人员办理刑、民事案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分和可靠的证据作根据，准确地查明案件的事实情况。[3]它从辩证唯物主义的认识论出发，认为人的认识能力是无限的，主观世界可以正确地反映客观世界。由于在判决形成之前，审判人员对案件事实的认识是没有止境的，从哲学认识的意义上讲，即使判决形成后也没有使该案的审判人员成为对本案事实真相认识的终结者。审判人员只是在有限的认识范围内相对地认识了案件的事实真相。在这种理念的指导下，任何在判决形成之前出现的证据都有可能成为审判人员，认识案件事实真相的金钥匙，拒绝新的证据就可能意味着错判。[4]因此，为了达到客观真实，为了实事求是，确保裁判正确，法律规定诉讼当事人有权发现新证据时随时提出。

　　第二、法定顺序主义，其可分为证据分离主义和同时提出主义。证据分离主义又称顺次提出主义，是将事实主张和证据提出完全分割为两个阶段，在事实主张阶段后，才开始调查证据，在调查证据阶段不允许再提出事实主张。同时提出主义是指当事人必须同时或于一定期间内提出证据和事实主张，否则不发生效力[5].法定顺序主义与自由顺序主义各有其适用的法制环境，各有优缺点。法定顺序主义在书面审理的程序中，具有防止诉讼迟延的功效。但由于其具有严苛的失权效果，当事人为避免该失权效果，势必提出不必要的诉讼资料，使案件显得更加复杂，增加了法院负担，因此可能导致诉讼拖延，且证据的失权不利于发现事实，不符合民事诉讼法保护权利的目的。而自由顺序主义，使当事人可以随时适宜地提出必要的诉讼资料，较利于发现事实。但由于在第二审言词辩论以前，当事人可以随时提出诉讼资料，因此当事人往往轻视一审，而将重心转移到二审，并容易因证据突袭造成实质的不公正。为了解决诉讼拖延问题，促使当事人尽早提供证据，防止证据突袭，各国在具体程序制度设计上都煞费苦心，但共同的做法都是适当地限制自由顺序主义的适用。

　　我国在2001年12月最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)之前，一直适用证据随时提出主义。我国关于证据随时提出的法律根据主要有两个，第一，民事诉讼法第125条第1款规定当事人在法庭上可以提出新的证据，这里新的证据的含义是指当事人未曾主张或者未向法庭提交的证据材料，这就说明在一审程序中，无论是原告还是被告，都可以不受他们在起诉或答辩时或者在审前准备中所提出的证据种类与内容的限制。第二，民事诉讼法第179条第1项规定，如果当事人有新证据是以追求客观真实为法理基础的，此证据忽略了诉讼证明的“真实”是经过法律程序“加工”的“真实”的实际。

　　证据随时提出存在如下弊端：第一，证据随时提出是在下一阶段或者诉讼程序才提出该证据，从而使对方当事人缺乏准备，难以提出有效的证据进行反驳，也难以质证，从而使自己获得有利的诉讼结果。第二，造成了诉讼实践中的证据突袭现象。证据突袭就是指在前一诉讼阶段或者诉讼程序内，当事人及其诉讼代理人故意保留已知证据不向法庭提供，而新的证据足以推翻原判决、裁定的人民法院应当再审。第三，违背诉讼公正与效率原则。证据随时提出使一方当事人可能利用其诉讼技巧等方面的优势妨碍司法公正，使对方当事人不能有平等质证与提出相反证据的机会，并且可能使人民法院审判效率有所提高。第四，证据随时提出还会造成人们对诉讼程序的轻视，从而可能导致正当程序的悖反，造成且助长轻视第一审甚至第二审现象，危害了确定判决的既判力。因此，在2002年，我国民事诉讼法正式确立了证据适时提出原则。

　　证据随时提出使庭审程序难以顺利进行，不用说，当事人在判决形成之前的任何时候都可以提出新的证据，也可能使庭审不能顺利进行，因为一方当事人在开庭审理中一定提出新的证据，就涉及到对该证据的质证和抗辩问题。在没有准备的情况下，要进行抗辩，对抗辩方显然是不利的，如果该证据涉及到权利主张的成立与否问题时，抗辩方必然提出中止庭审，待准备充分后再开庭辩论，这样一来，诉讼迟延就无法避免了。

　　从历史上看，在德国普通法受罗马教规或诉讼程序的影响，民事诉讼法实行书面审理主义，诉讼程序在双方当事人之前以向法院提交书状的方式逐步进行，具有严格的阶段性，为了配合书面主义，在举证责任的履行和举证时限上实行法定顺序主义，同时提出主义和证据公开主义。按照这些主义，当事人应当严格依据诉讼阶段提供相应的证据。如果当事人在举证的阶段错失了举证的时机，该证据则产生失权效果，之后永远不能复出当作证明该事实的证据使用。法国资产阶级革命胜利后，法国采取了相反的措施，实行了口头审理主义，与此相应，举证制度也客观化，实行随时提出主义和证据结合主义。根据这些主义，当事人可以按照审理的进度调整辩论的焦点，适时地提供诉讼资料和证据。后来，大陆法系各国的立法大多仿效法国的做法。例如，德国民事诉讼法规定，“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程序和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、抗辩、证据方法和证据抗辩。”由于采取证据随时提出主义面临诉讼迟延，效率低下的难题，法国、德国、奥地利、日本相继对其民事诉讼法进行了历史性和世纪性的修改，充实和完善了争点及证据整理的制度和程序，规定了证据失权制度。

　　三、证据失权制度的比较分析

　　程序安定是实现诉讼目的的重要保障，司法实践中当事人往往手中持有证据而不向法院提交，以期在庭审中搞突然袭击，从而使对方当事人处于被动地位，利用乙方赢得诉讼。这种做法使诉讼程序动荡不安，拖延诉讼，大大减弱了程序公正的应有价值。因此，世界各国通过建立证据失权制度，维护司法公正和程序安定。但各国的失权效果有不完全相同。

　　(一) 我国《规定》建立了逾期证据失权(《规定》第43条) ，主张证据适时提出主义

　　我国案件受到失权效果影响数量要远远高于美国，以2000年民事审判结案率为例，根据有关的统计资料， 2003 年我国民事经济案件结果数为4733896件，其中以调解方式结果的为1785560，[6]占了三分之一。如果未来的调解结案率保持这一比例的话，将近三分之二的案件要受失权效果的影响。我国证据失权制度的建立标志前一发展确立标志我国从随时提出主义到适时提出主义的转变。这对于解决突袭问题，利用新证据不打一审打二审、不打二审打再审，提高诉讼效率等具有重要意义。我国学界也大多宣扬证据失权制度的上诉功能，认为这一制度的根本意义在于它结束了我国实行了几十年的证据随时提出主义，顺应了证据适时提出主义的世界潮流，并将之提升到有助于实现程序公正和实体公正的高度，因此对证据失权制度普遍持赞同态度。证据失权制度可谓是近几年通过学者们对程序制度展开讨论并从理论上升为立法层面的一个典型例子，也体现出我国对程序公正或程序的极度重视。的确在历来轻视程序的我国能有如此的规定，表现了有关部门的较高的法治意识和极大的勇气。如果抛去该制度的不完善之处，最高人民法院的《规定》对证据失权制度的规定在民事诉讼史上具有里程碑式的意义。

　　(二) 美国的证据失权制度较严苛

　　美国证据失权制度在美国，只有为了防止明显的不公正才会采用新证据，即是说，一般情况下新的证据不会被接纳。然而，美国的证据失权制度有其充分的程序保障，其背后有深厚的法治环境、相关制度的支持，离开其特有的法治环境、文化背景、周边配套制度，证据失权制度就失去了正当性：

　　(1) 证据失权制度的立法背景是保障审前准备程序，从而保障集中审理制。(2) 完备的审前准备程序使失权制度本身获得了正当性根据。(3) 美国庞大的高素质的律师群体为审前程序准备充分、完善提供了强大的人力支持。(4) 美国的审前准备、审判并无期限限制，使当事人及其律师可以有充裕的时间进行准备，充裕、宽松的期间的大大地缓和了失权制度。(5) 保障实体公正的“绿色通道”使失权制度得了极大地缓和，即在有明显不公平的时候，可以接纳新的攻击防御方法。

　　(三) 德国采用较为严格的失权效果

　　德国普通法时代，为防止当事人散漫无秩序地提出攻击或防御方法以及因此导致的诉讼拖延，采取严格的法定主义，就诉讼审理设立严格的阶段，当事人耽误某一法定阶段而提出攻击防御方法的，不能在后一阶段补充，大革命后的法国民事诉讼法实行言词辩论主义和自由提出主义，允许当事人根据审理的需要，适时混合地主张必要的事实和提出必要的证据，使言词辩论充满活动，具有促进诉讼的功效。此外，德国的证据失权制度根据德国民事诉讼法第296条的规定，已逾各有关的法定期间的提出攻击和防御方法时，只有在法院依其自由心证认为准许提出不会延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许，法院应要求当事人就其无过失加以释明，即当事人逾期提交证据只须就其无过失只须释明即可。按照大陆法系的理论，释明的标准比证明的标准要低得多，只需使法官获得薄弱心证，法官认为大概如此即可。

　　四、对完善失权制度的探讨

　　《规定》总结了目前各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼有关证据制度的缺陷，尤其是证据失权制度对提高诉讼效率，体现司法公正具有重要意义，也为制定民事证据提供了有益的资料与经验，但存在一些不容忽视的问题，本人将结合《规定》从以下几方面对此加以探讨。

　　(一) 证据失权制度的有效救济方式

　　证据失权的确立的确能够起到警示当事人的积极作用，其实际效果有目共睹。但是应当考虑到诉讼活动的复杂与随机性。在现实生活中，不少当事人为了达到胜诉的目的，不惜利用各种手段滥用证据规则，肆意拖延诉讼。而从立法角度看，尽管《规定》以数个条文对证据失权及其例外情形做出比较详细的规定，但是我们不得不承认，由于我国目前立法水平相对不高，立法技术相对落后，法律条文的衔接不免出现纰漏，因此我们也不能排除当事人以及其代理人利用合法的诉讼规则以规避法律主旨的用心。与此同时，考虑到我国目前司法活动的实际情况，立法虽然建立了举证时限制度，但是尚未建立完善配套的诉讼证据规则， 尤其是尚未培养出大批高素质的律师和司法队伍。因此完善证据失权制度，建立多元的举证时限救济体系就显的尤为迫切。借鉴西方国家在证据开示方面的成功经验，本人认为可采取几种措施，第一，应该以证据失权作为基本保障措施，在举证时限制度中全面贯彻证据失权制度，如以变更诉讼请求的变更与新证据的提出应该尽量严格立法规定，对于《规定》第35条第1款以及第41条尽量从狭义上予以界定，同时给予恶意当事人以相应制裁。第三，从民事诉讼制度的外部环境上，应建立完善的诉讼规则和相应的司法保障体系。借鉴外国的诉讼制度设置准备程序法官，专司审前程序，确保证据失权及其他它保障措施的最终实现。同时设置审前会议制度，全面规范双方当事人的权利和义务，就司法体系而言，应尽快建立完善的律师制度，提高律师的职业道德与业务水平。

　　(二) 科学地采纳证据问题

　　证据规定第34条第1款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时，第43 条第1款又规定，“当事人举证期限界满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。”众所周知，人民法院组织质证，除对证据内容即对案情的证明力进行质证，规则第34条第2款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”? 可能有观点说：“规则第41条，第43条第2款对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据，但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在有期限内举证不能的客观原因呢?”这样就形成了一个两难命题，即一方面所有证据应当在法庭，一方面又要求法庭对部分证据未经质证即予以别除，不作证据采纳，要求未审先定。对此问题，本人建议设置迟延举证的审查程序和制裁措施，对逾期提交的证据和延期申请进行审查，确定其是否为新证据，对属于新的证据应予以采纳，不属于新的证据的，审查其迟延原因，对因客观原因所致的迟延行为，比照规则第46条的规定，由迟延一方承担差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失。将无客观原因的迟延行为界定为恶意诉讼的情形，除以上费用以外，另行给予制裁，或者承担证据失权的责任。

　　其次，应设置一些辅助的价值判断标准，对于何为“新的证据”，以《规定》第41条，第44条的字面看，但实践中，通常当事人之间就一方提出的证据是否为“新发现的证据”形成激烈的对抗，法官很难判断。证据规定“第41条第(1)项分一审及二审这两种程序进行了规定，一审程序中的新证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”后一种情形容易理解也较合理，但第一种情形就不易掌握了。有的学者认为：“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，既可能是举证时限届满后新产生的证据，也可能是原来已经存在但由于种种原因当事人没有发现也没有提交的证据。如果是客观原因或者是当事人不存在过错时，似乎可以向法庭说明情况后得到法庭的谅解与许可。最高人民法院意识到《规定》的严厉性，所以又在后面条文中规定了补救措施。但是该补救措施同样过于苛刻。《规定》第43条第二款：当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期间内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据，该条规定了两个前提，二者缺一不可。在实践中，出现此类情况的很少，未能在举证期限内举证主要是不知道这样做的严重后果，不知道该证据的重要性以及不知道该举出何种证据等等，将这些情形一概排除，即使是裁判明显不公，也不给予救济，这严重损害了司法公正形象，违背了法律的根本目的。

　　另外，在实践中有些当事人在诉讼中根本无法确定某种证据的作用与重要性，而是只到在法庭辩论时经法官的调查与提醒才知道该证据已有但未提交如果严格执行“证据规定”处理，不仅有悖于司法公正的宗旨，肯定也会引起当事人的强烈不满，如果对这些证据组织质证并认为认定案件事实的依据，则实际上使得“证据规定”形同虚设，根本没有约束力。看来这个问题并不是简单地从法律上进行规定或者做出一个司法解释就能解决的问题，而是可能需要改革某些重要的相关联的司法制度才能解决的问题。各级法院岂能轻率处之! 从“发现”的词义上来看，按照从《现代成语词典》的解释，“发现”有两种解释： 1. 经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律; 2. 发觉，而“发觉”是指开始知道(隐藏的或从前没有注意到的事) .由词义可见也就包括证据此前已经存在但却被忽视而未予以相应的注意并提交的情形。但词典对此后新产生的事物却并未提及，“无存在何来发现”，属于发现应无异议。因此，不论是从语言学的规律还是证据学角度去理解，不去重视处理这一“忽视”或“未注意”的情况的处理无疑是不全面的。而且所需要的事实一般都在主张一方的控制之下，相对方很难反驳，从而在技术上很难达到对故意或重大过失未及时提供证据一方的行为的有效规则。本人认为，可设置的标准包括两方面，一方面，当事人是否由于自己负有重大过失的行为而未提出证据，如果当事人负有重大过失，当事人应当对自己重大过失的行为承担责任，另一方面，拖延诉讼或利用不及时提供证据搞突然袭击、恶意诉讼等主观意图，如果有，则应当让其承担证据失权的法律后果。

　　(三) 对证据失权的效力范围颇有争议

　　一方面，综观证据规则，对迟延举证而致的证据失权，只有一个例外，即第41条1项及第43条第2款规定：当事人在举证期限内没有提交证据，也没有提出延期申请的情形。当事人对其诉讼行为承担了严格责任，不符合制度设置的宽容属性。民诉法对未到庭的当事人尚且考虑其有无正当理由即客观原因，允许其在开庭后就此向法庭做出说明。证据规则也应该设置同样的程序，其期限届满前没提出延期申请或提供证据的，允许在一定期限内提出申请，根据其申请，就有无客观原因进行了质证，并由对方当事人对此做出陈述后，决定是否准许延期，是否对期满后提交的证据组织质证，作证据采纳。

　　另一方面，以世界上大多数国家的立法来看，一般仅及于证据本身，不涉及增加诉讼请求、变更诉讼请求和提起反诉等诉讼权利。但从《规定》第34条来看，证据失权制度的效力已经超过了证据本身，涉及到了增加诉讼请求、变更诉讼请求和提起反诉等当事人的基本权利。作这样的规定，对于在庭审之前确定争议焦点当然有利，但对当事人诉讼利益的保护则考虑得不够，因为从根本上讲，我们的诉讼制度是为当事人利益服务而存在的，在任何诉讼制度的设置下，都应当贯彻既方便法院行使审判权，又方便当事人行使诉讼权利的“两便原则”。当事人并非法律专家，也并非人人都有律师代理诉讼，当事人对法律的理解在很多情况下需要法官的帮助才能完成，对于是否需要实施增加诉讼请求、变更诉讼请求和提起反诉等关系到实体权利的诉讼行为，当事人往往需要随着诉讼的推进，在法院履行阐明义务的帮助下，才能做出判断。而《规定》第34条却要求当事人在举证期限届满之前即做出判断，否则即丧失了增加诉讼请求、变更诉讼请求或提起反诉的权利，这不利于当事人的权利保护。

　　同时，如果拒绝了当事人就相关纠纷寻求一次性解决的请求，这些民事纠纷本身未获得解决，当事人只好将被拒绝的请求以独立案件的形式再次诉至法院的审判资源也将因此而浪费。在美国民事诉讼中，当事人必须就相关纠纷寻求一次性诉讼解决是作为一项基本的诉讼制度而存在，即就法律上相关联的纠纷，如果当事人未将其全部提起诉讼，在程序法上将丧失另行提起诉讼的权利。由于这种制度设计具有避免冲突裁判、节约审判资源和方便当事人诉讼的特点，促进大陆法系诸国的民事司法改革产生了很大影响。目前大陆法系诸国或地区的民事诉讼理论和实务上呈现出不再因固守狭义的诉讼标的理论，在制度上寻求相关纠纷一次性解决的倾向，这在法国、日本民事诉讼法和我国台湾地区的民事诉讼法上都充分反映，这种明显更为先进、合理的制度设计，值得我们学习和借鉴。

　　(四) 当事人诉讼地位平等及实体公正平衡问题

　　原告迟延举证，可以通过寻求救济，被告如何补救，诉讼权利是否共衡? 实践中，原告举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免对自己不利的后果，可以选择撤回起诉后重新起诉，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。但一旦被告在举证期限内未举证而未提出延期申请，且其证据又不属于新证据时，该如何寻求同等的法律救济呢? 从证据规则的规定来看，是没有的。但从权利衡平原则来讲是应该存在的。这说明制度的设置，存在此一点上存在缺陷，因为规则本身的目的是保护当事人的诉讼权利平等，确保程序公平。证据失权所致责任也应有妥当界限，证据规则规定，则迟延举证导致证据失权后，其失权的结果直至本案二审，能否以此推理其失权结果直至该案而生的申诉和再审程序呢? 如果回答是否定的，那么申诉或再审程序中因该程序被采纳，将引起另一次诉讼，无论结果是否改变，当事人的争议都会因再审而暂时处于待决状态，提高诉讼效率的目的欲速则不达。如果回答是肯定的，那么将导致这样一个判断，即放弃诉讼权利，将直接导致放弃实体权利，诉讼效率将完全取代诉讼公正。

　　在借贷纠纷案件中，如果一方当事人对诉讼时效证据因疏忽大意未如期举证，将导致其失去债权或承担已过时效的债务且无法补救。在离婚案件中，被告一方未能在举证期限内提出感情尚未破裂的证据;也未能提交逾期举证的申请的话，将永远失去其本可挽救的家庭，这无疑丧失了法律的公正性，即使借用刑法理论中的罪责自负的原理也无法圆其说，因为其过失毕竟是诉讼中的行为过失让当事人因诉讼中的过失行为承担民事活动的责任，有违公平原则，因为责任与行为无对价性，不相当。同样，本案推理的结果也不符合实质正义的标准。因为原告未遵循程序规定在举证期限内提交证据致不利法律后果，这当事人的行为是一种“民事诉讼瑕疵行为或者说意思表示不真实的诉讼行为，这种意思表示不真实将直接影响当事人欲实行获得的法律效果”。[7]而当事人实施诉讼行为的目的与诉讼行为表现之间一致性的尊重，即对当事人意思表示的尊重，是程序正义的应有之意。正因如此，因意思表示不真实而实施诉讼行为，在表面上不仅破坏了实体正义的实现，实质上还破坏了正当程序，由此，在实践中造成在某些案件中，由于原告在举证上的疏忽而输掉官司，被告则利用原告的疏忽，利用技术上或程序上存在的缺陷拣大便宜，不是赢在规则上。[8]

　　(五) 证据规则在证据交换方面也存在问题

　　一是没有规定一切案件都要进行证据交换，却规定一切案件都适用举证时效制度，这种规定是不合理的，证据失权制度是举证时限制度的核心，但证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。大陆法系国家一直持“任何人都不必开示对自己不利的证据”和“不被强迫协助他人权利的证明”的理念，因此不存在英美法意义上的证据开示制度。但当事人和第三人的协作义务在民事诉讼法上的真实完全陈述义务、诚实信用原则和实体法所规定的咨讯请求权中同样得到体现。[9]一方面，要给当事人充分的举证时间，另一方面，要求在举证期限届满之前让当事人明确要就哪些事实举证，固定争点，明确举证范围。如上所述，我国没规定固定争点的强判诉答制度，固定争点和固定证据的重任就都落在了证据交换的身上，如果在没有进行证据交换的案件中适用证据失权的话，就等于在举证范围确定之前使当事人失却了举证的权利。这样对当事人是不公的。同时，当事人在对方不答辩，也不进行证据交换的情况下，在举证期限到来之前，不可能知道对方对事实的意见，举证范围不能确定，就不可避免的会一边猜测对方可能的答辩意见，一边去举证，等到庭审质证的时候又会发现，有些证据是不需要的，而有些证据又是被遗漏的，而此时举证期限已经到期，如果此时适用证据失权制度的话，显然是片面强调了效率却牺牲了公正。

　　二是，没有规定任何案件都要进行两次以上证据交换，如前所述，依据我国现行失权制度，固定争点和固定证据的重任都落在了证据交换的身上，在应答辩方不答辩的情况下，对方想要知道答辩意见，必须先进行一次证据交换，整理公识和分歧，明确举证范围，以确定下一步举证方案。如果不只进行一次证据交换，规定任何案件都要进行两次以上的证据交换的话，法官可依职权只进行一次证据交换，这时就有可能举证范围刚一确定，就使当事人失去了举证的机会，也有失公正。举证时限制度的内容可被分为两个方面，一方面是举证及固定证据的规则，另一方面是证据失权制度，其实如前所述，这两个方面的制度是相辅相成的，因此，修改民诉法也好，颁布证据法也好要，一定要设计完备的争点固定制度，只有在科学的固定证据制度下适用证据失权制度才能达到程序上的公正，反之，固定证据制度不科学，在适用证据失权制度前没有给当事人创造充分的条件，就强行适用举证时效制度，难谓其公正。所以，科学合理地规定证据制度应是适用证据制度的前提。

　　综上所述，虽然《规定》之颁布昭示着我国证立法上的突破性进展，同时也意味着我国证据制度与国际法律制度的逐步接轨。但我们仍应清醒地认识到我国的证据制度还存在着诸多问题，任重而道远。《规定》中确立举证时限制度并确立了证据失权效果，提高诉讼效率和保护当事人权益的初衷是良好的，但《规定》中仍有一些模糊与疏漏和与实践不符的地方，在司法实践中并不能真正的贯彻实施。虽然如此，我们仍有理由相信，随着该制度在实践中的应用以及理论界对该制度的持续性研究，我国民事诉讼法上的证据失权制度将会更加完善。

　　注释： [1]蔡虹，羊震. 民事诉讼证据失权制度初探[ J ]. 法商研究，2003， (6) ： 73.

　　[2]萨齐荣桂，李革新. 略论我国的民事证据失权制度[ J ]. 前沿， 2004， (4) .

　　[3]巫宇更. 证据学[M ]. 北京：群众出版社， 1983， 55.

　　[4]张卫平. 论民事诉讼中失权的正义性[ J ]. 法学研究，1999， (6) .

　　[5]萨齐荣桂，李革新. 略论我国的民事证据失权制度[ J ]. 前沿， 2004， (4) .

　　[6]中国法律年鉴北京[A ]. 北京：法律出版社， 2001.

　　[7]周利，樊彬. 制度的冲突与整合[ J ]. 中国律师， 2003， (9) .

　　[8]宋大琦. 从打事实到打证据到打规则[ J ]. 比较法研究，2003， (3) .

　　[9]常怡主. 比较民事诉讼法[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2002， 518～519.(广西师范大学·张勉)