【摘要】现代民事诉讼遵行证据裁判原则，即当事人和法院应当运用经过证据调查后具有证据能力的证据来证明和认定案件事实。在证据裁判原则下，争讼案件的实体事实应当采用“严格证明”，而非讼案件的实体事实和程序事实采用“自由证明”即可。不过，真实性已经得到确定或者不存在合理争议的事实、经验法则、交易习惯等，通常不适用证据裁判原则。法院违背证据裁判原则的，构成上诉或再审的理由。

　　【关键词】民事诉讼;证据裁判原则;证据调查程序

　　现代诉讼制度抛弃了神明裁判主义而遵行证据裁判原则(或称证据裁判主义)，即运用人证、物证等证据来证明和认定案件事实。本文以民事诉讼为研究视阈，首先阐释证据裁判原则的规范意义，在此基础上探讨证据裁判原则的适用对象及相应的证据调查程序，最后讨论证据裁判原则的适用例外。

　　一、证据裁判原则的规范意义

　　(一)我国有关证据裁判原则的法律规定

　　我国现行《民事诉讼法》纵未直接规定“证据裁判原则”，实际上也要求当事人和法官应当根据证据来证明或认定案件事实。

　　比如，《民事诉讼法》中明确规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据(第63条);当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，并且法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据(第64条);证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，否则为再审的理由(第66条、第179条)：“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”为再审的理由(第179条和第187条)等。

　　我国相关司法解释中也有规定“证据裁判原则”的，比如《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001] 33号)第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002] 21号)第53条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”

　　(二)证据裁判原则的规范意义

　　证据裁判原则要求运用物证、书证、证人证言和鉴定结论等证据来证明案件事实。申言之，法院必须依据经过法定的证据调查程序后具有证据能力的证据(即“出于审判庭”的证据)认定案件事实。

　　证据裁判原则的规范意义，主要体现在以下四个方面：

　　1.必须运用证据来证明案件事实。在民事诉讼中，原则上无证据不得认定事实。但是，对于众所周知的事实、公证的事实、预决的事实、推定的事实、诉讼上自认的事实等，其真实性已经得到了确认或者不存在合理的争议，所以毋庸证据证明。

　　2.作为认定事实的证据必须具有证据能力。具有证据能力的证据，才具有可采性，才能作为法院认定案件事实的根据。通常情况下，必须同时具备关联性、真实性和合法性的证据才具有证据能力。

　　3.作为认定事实的证据必须经过法定的证据调查程序来调查。未经法定的证据调查程序调查或者未经当事人充分质证和法官审查判断的证据，在其证据能力的有无没有得到确定前，不能作为法院认定案件事实的根据。{1}

　　4.法院违背证据裁判原则，比如没有用证据来认定待证事实、采用未经法定的证据调查程序或未经当事人充分质证的证据等，则构成上诉和再审的理由。

　　证据裁判原则并不包含由谁负责提供证据的内容，而这一内容是辩论主义和职权探知主义所要处理的问题。辩论主义与职权探知主义所要解决的问题是：在法院和当事人之间如何合理分担收集事实和提供证据的责任。辩论主义包含证明责任的基本内容，即由当事人负担提供证据来证明案件事实。职权探知主义没有包含当事人的(行为)证明责任，而是要求法院依职权收集证据。{2}

　　证据裁判原则对法官心证构成一定的制约，即证据裁判原则要求法官认定事实必须依据具有证据能力的证据，否则构成上诉或再审的理由。“证据”在作为法官心证形成的资料(即法官心证形成的原因)时，被称为“证据原因”，即通过合法证据调查程序所获得的本案所有证据资料。此外，法官心证形成的资料还包括辩论的全意旨(或全旨趣)。{3}不管怎样，在现代诉讼中，由于采行证据裁判原则，所以证据在确认案件事实和形成法官心证方面具有不可比拟或不可替代的作用。{4}

　　二、证据裁判原则适用对象与证据调查程序

　　证据裁判原则的适用对象就是证明对象(或称待证事实、要证事实、证明客体、证明标的等)。作为法院裁判依据的事实，可称为裁判事实，其中有需要证据来证明的(即证明对象)，有无需证据证明的(即免证事实)。

　　证明对象包括实体事实和程序事实，实体事实又包括争讼案件的实体事实和非讼案件的实体事实。构成证明对象的案件事实：①必须具有法律意义，即能够引起某项法律权利义务或法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实;②有必要利用证据加以证明，即真实性尚未确定或者当事人之间存在合理争议的事实。

　　不同的案件事实所适用的证据调查程序或者诉讼证明程序也相应不同。诉讼证明程序大体包括提供及交换证据、当事人质证与辩论、法官判断证据与认定事实。其中，调查证据资格之有无和证明力之大小的程序，即当事人质证和法官判断证据，可称为证据调查程序。通常情况下，争讼案件的实体事实应当采用“严格证明”，而非讼案件的实体事实和程序事实采用“自由证明”即可。

　　(一)争讼案件的实体事实与证据调查程序

　　民事争讼案件的实体事实首先指的是要件事实，又称直接事实、(实体法)规范构成要件事实、主要事实，是直接导致某项民事权利义务或民事法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实，可被划分为权利发生事实、权利妨碍事实、权利阻却事实和权利消灭事实(此处的“权利”既可指财产权和人身权，又可指请求权、支配权和形成权)。

　　要件事实或直接事实包括两类：①民事法律事实，比如合法继承(取得所有权)、签订合同(形成合同关系)和依法离婚(解除婚姻关系);②民事纠纷事实，比如侵权事实和违约事实。这两类事实中，前者是基础和前提，但是，若无后者则无诉的利益，就不能请求诉讼救济，也不能申请仲裁。

　　从民事权利主体或者原告的角度来说，民事法律事实的发生使其获得民事实质权(所有权等财产权、名誉权等人身权)，民事纠纷事实的发生意味着民事实质权受到侵害或发生争议从而产生民事救济权(包括物上请求权等实体救济权、民事诉权和申请仲裁权等)。可见，权利发生事实包括产生民事实质权的法律事实和产生民事救济权的纠纷事实，均构成诉的原因或诉的原因事实，原告起诉的则应主张此类事实来支持其权利主张或诉讼请求。

　　权利阻却事实(如消灭时效届满、同时履行抗辩、先诉抗辩等)阻却某项民事权利行使。权利妨碍事实(如合同不成立、免责事由等)妨碍某项民事权利发生。权利消灭事实(如物的灭失、债务履行、抵销、合同解除等)使既存的民事权利消灭。这三类事实是被告用来直接推翻原告权利主张和诉讼请求的“抗辩事实”。对于被告的抗辩，原告也可再抗辩，比如被告提出消灭时效的抗辩，原告可以提出消灭时效中断的抗辩。

　　民事争讼案件的实体事实还包括间接事实，即不能直接导致某项民事权利义务或民事法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实，可用来推导或证明“直接事实”是否存在的事实。对要件事实的证明，其途径主要有：①利用直接证据来证明;②通过间接事实证明。在无直接证据“直接证明”直接事实或要件事实时，可以运用“间接证明”，即运用间接证据来证明间接事实，然后运用形成逻辑链的间接事实来推定或证明直接事实或要件事实。所以，间接事实又被称为证据性事实或逻辑上起证明作用的事实。间接事实在作为证明要件事实真实与否之证明手段的限度内，成为证明对象。

　　民事诉讼中的辅助事实(或称补助事实)，主要是指有关证据能力有无和证明力大小的事实，即有关证据的可采性和可信性的事实，例如证据收集的违法事实(涉及证据能力有无)、证人与当事人是亲属的事实(涉及证明力大小)等。{5}一般认为，辅助事实多为诉讼法上的事项。但事实上，辅助事实与间接事实之间往往并无严格的界限。{6}辅助事实是有关证据能力有无或证明力大小的事实，往往包含实体内容，并且当辅助事实直接关涉本案主要证据或惟一证据的可采性时，应当采取严格证明，须经双方当事人质证和辩论。

　　民事争讼案件的实体事实应当采用严格证明。严格证明是以慎重的程序来确认案件事实的真实性，即在合乎法治原则的程序中发现真实。所谓严格证明，是指应当利用法定的证据种类并且应当遵循法定的证明程序所进行的证明。根据我国《民事诉讼法》第63条的规定，“法定的证据种类”包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。

　　严格证明与争讼程序基本原理是相通的。民事争讼程序解决的是民事争讼案件(即民事之诉)，是指双方当事人就具体的民事权益义务或民事责任及特定法律事实存有争议的案件。实体争议性或民事争讼性在制度上体现为“对审主义”(即双方审理原则)，即保障双方当事人的程序参与权，其中保障双方当事人的平等质证权和辩论权是正当程序保障的当然内涵。民事争讼程序中，双方当事人之间的质证是证据调查程序不可或缺的内容。{7}

　　民事争讼程序中，很少有排除适用对审主义的例外情形。但是，正如法谚所云“任何原则均允许例外”，对审主义也存在法定的例外，比如缺席审判。在我国，一方当事人无正当理由不出庭参加诉讼或者未经法庭许可中途退庭的，虽然无法进行双方当事人之间的言词质证和辩论，但是为了及时维护对方当事人权益和避免拖延诉讼，诉讼继续进行。

　　(二)非讼案件的实体事实和程序事实与证据调查程序

　　通说认为，自由证明与严格证明均属证明，在证明的程度上并无差异，即自由证明的证明标准并未降低。{8}但是，与严格证明不同，自由证明无需运用法定的证据种类或者无需遵循法定的证明程序。具体说，自由证明不必遵循公开审理、直接言词审理等原则;不以运用法定的证据种类为必要，有时可以通过公告、支付令异议等方式确认案件事实(详见下文)，但也不排斥运用法定的证据种类;至于证据是否在法庭上出示及用何种方式调查往往由法院自由裁量;不必遵循证据交换规则、双方当事人质证程序和辩论程序。相对于严格证明来说，自由证明侧重于证明的快捷性，旨在避免诉讼迟延。

　　关于自由证明的对象，迄今为止，德国、日本和我国台湾地区等并未做出立法上的规定。通说认为，法官职权调查的事项(比如诉讼要件、上诉要件、再审要件，需确定或查明的经验法则、地方习惯、行业习惯等)，无需言词辩论的程序事实，官方答复的证据手段，司法救助的决定等只需自由证明。对于自由证明及其适用对象，我国现行民事诉讼法并未做出规定。考虑到自由证明的积极意义，我国民事诉讼法将来应当规定自由证明及其适用对象。笔者认为，自由证明的对象主要是非讼案件的实体事实和程序事实。

　　由法院处理的民事非讼案件，由于不具有争议性，无对立的双方当事人而只有申请人一方，所以与争讼程序不同的是，非讼程序的证明程序或证据调查程序中不存在双方当事人质证程序，并且法官通常进行书面审查或者采用比较独特的证明方式，比如宣告公民死亡案件中，以公告方式确定公民是否死亡的事实;督促程序中，法院依据债权人提供的事实证据进行书面审理，并以支付令异议方式进一步确定债权债务关系是否明确、合法;公示催告程序中，法院依据申请人提供的事实证据进行书面审理，并以公告和申报权利方式确定申请人对票据是否拥有权利。

　　非讼案件不具有争议性，案情往往比较简单，需要迅速处理，所以非讼程序多是简易快捷的程序。与争讼程序更强调“慎重”(即更强调真实方面的程序保障)有所不同，非讼程序更强调诉讼经济方面的程序保障。若非讼案件采取上述的严格证明，则背离了非讼案件的性质，且不当增加非讼案件的处理成本。总之，非讼案件的非讼性和简单性决定了只需采用简易快捷的非讼程序或自由证明，就能实现正确裁判。非讼程序采行职权主义、书面审理主义和不公开审理主义，也是这个道理。{9}

　　从广义上说，民事执行程序属于非讼程序。与民事争讼程序不同，民事执行程序所处理的事项是强制义务人执行确定判决、仲裁裁决等执行名义所确定的义务，以实现权利人的权益，这种权益和义务已被执行名义所确定，所以民事执行程序不在于确定双方当事人的民事权益义务，相应地也就不存在双方当事人质证和辩论程序。在民事执行中，判断或识别义务人的财产主要是采用形式化规则。{10}德国和日本等国法律规定，由执行人员依据民法典尤其是物权法的规定，直接参照物权法上的物权公示原则做出形式判断。我国《物权法》第16条和第17条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。{11}

　　至于民事诉讼程序事项，主要是由法院裁定和裁定程序来处理。在我国，法院裁定还用来处理特定的实体问题，比如财产保全、行为保全和先予执行等临时性救济事项。外国民事诉讼中，判决主要适用于争讼案件和争讼程序，所以争讼程序又称“判决程序”，而非讼案件和非讼程序则以裁定为之，所以非讼程序又称“裁定程序”。比较而言，争讼程序或判决程序偏向于“慎重”，而裁定程序侧重于“快捷”。如上所述，争讼程序或判决程序中包含了严格证明程序，以双方当事人的质证和辩论为必要程序阶段。与此不同的是，裁定程序处理的事项通常采用自由证明，不以“对审”为原则(但也不排除适用)，不必遵循证据交换规则，也无须遵行双方当事人言词质证和辩论程序。

　　将诉讼程序事项作为自由证明的对象，旨在谋求迅速处理程序问题以保证诉讼迅速进行，并非“轻程序”。一件诉讼案件需要处理许多的程序问题，若均要求采取严格证明则将花费过多时间，必然造成诉讼迟延。就财产保全、行为保全等临时性救济事项以及证据保全等亟须处理的事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以在法院做出保全裁定之前，不必通知被申请人，也不必展开双方当事人之间的言词质证和辩论，相应地对保全理由采取比较快捷的自由证明。

　　在民事诉讼中，自由证明的对象还包括法院以“决定”所处理的事项和诉讼中附带性的事实。比如，当事人申请延长期间的理由、申请回避的理由、司法救助的理由、证人拒绝作证的理由、第三者请求阅览法庭记录的条件(第三者与案件有法律利害关系)、妨害民事诉讼行为的事实等。

　　应当明确的是，严格证明的事项只能采行严格证明，而不得采行自由证明，否则构成上诉和再审的理由;至于自由证明的对象，即使采行严格证明，也不违法。

　　三、证据裁判原则的适用例外

　　证据裁判原则的适用例外有“相对免证的事实”或“毋庸证明的事实”。许多国家和地区在其诉讼法典(或证据法典)及实体法中，对免证事实做出明确规定。比如，《美国联邦证据规则》第201条规定了“关于裁判事实的认知”(即司法认知)，第301条和第302条规定了民事诉讼中的推定;《德国民事诉讼法》第288条规定了“自认”，第291条规定了“于法院已经显著的事实”，第292条规定了“法律上的推定”;法国《民法典》第1349条至第1353条规定了“推定”，第1354条至第1356条规定了“当事人自认”等。

　　再如，我国台湾地区“民事诉讼法”第278条规定“于法院已显著或为其职务上所已知的事实”为司法认知的事实，第279条至第280条规定了“自认”，第281条和第282条分别规定了“法律推定”和“事实推定”;我国澳门特别行政区《民事诉讼法》第434条规定：“一、明显事实无须陈述及证明;众所周知之事实视为明显事实。二、法院履行其职务时知悉之事实无须陈述;法院采纳该等事实时，应将该等事实之文件附入卷宗。”

　　我国《民事诉讼法》(第67条)、《公证法》(第36条)和司法解释《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(第75条)、《关于民事诉讼证据的若干规定》(第8条、第9条、第13条、第74条、第76条)、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(第65条、第68条、第70条)等规定，众所周知的事实、公证的事实、预决的事实、推定的事实、当事人诉讼上自认的事实等，无需当事人举证证明。

　　最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(1998年)第334条规定：在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：①为一般人共同知晓的常识性事实;②人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实;③法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实;④在法庭审理中不存在异议的程序事实;⑤法律规定的推定事实。

　　我国有学者将以上事实纳入司法认知的事实。笔者认为，司法认知的事实主要包括众所周知的事实、法院依职务所知悉的事实和公证的事实。因为采用这些事实均具有司法认知的特征，均须遵循相同的程序规则。司法认知、事实预决、推定、诉讼上自认均具有各自的规范内容、法律特征，必须遵循各自的程序规则，所以不能将预决(事实)、推定(事实)、诉讼上自认(事实)纳入司法认知(事实)的范畴，而应当分别规定和讨论。

　　既然免证事实是证据裁判原则和证明责任或者证明对象的例外情形，同时为防止法官滥用职权采用“免证事实”而违背证据裁判原则，就得采取法律明定原则。笔者认为，我国由司法解释规定免证事实有轻率之虞，特别是最高人民检察院就此所作出的解释的效力是否或者能否及于审判值得疑问。再者，我国相关法律或司法解释并未具体规定司法认知、事实预决、推定、诉讼上自认的程序规则，为立法上的大漏洞。{12}

　　上述“相对免证的事实”或“毋庸证明的事实”，其真实性已被确定或当事人间没有合理争议，其主张者无需运用证据证明，法院直接采用为裁判的根据。不过，诉讼中没有绝对的免证事实，若当事人(特别是不利一方当事人)提出充足反证、发现新的事实或者撤销自认等，所谓的免证事实则成为证明对象。

　　证据裁判原则的适用例外还有经验法则、地方习惯、交易习惯、行业惯例、国际惯例等，通常不构成证明对象，法院直接予以采用。不过，对某个经验法则、地方习惯或行业惯例等，本案法官不了解或者当事人有争议的，则需进行调查。调查方式通常采用自由证明，调查方法包括民意测验、查阅资料、咨询专家等。

　　法官采用免证事实、经验法则、地方习惯或行业惯例等之前，应当保障当事人的程序参与权，特别是要保障不利一方当事人的异议权或反证权。否则，将构成上诉或再审的理由。

　　【参考文献】{1}这一规范上的要求也是程序参与原则的要求或程序参与权的内容。法谚云：“任何一方的诉词都要被听取。”程序参与原则或程序参与权的主要内容是：①法院必须对当事人及相关第三人进行有效的程序通知(即接受程序通知权)，以便其参加诉讼，行使诉讼听审权;②在诉讼中，当事人或相关第三人有权提出诉讼主张和提供事实证据，对方当事人应能对此陈述意见(即诉讼听审权);③法院不得将当事人及相关第三人未发表过意见或未进行过辩论的事实证据或诉讼请求作为裁判基础和裁判内容(即禁止突袭裁判)。参见邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第78 ～80、 357 ～360页。

　　{2}参见邵明：“民事争讼程序基本原理论”，《法学家》2008年第2期。

　　{3}辩论的全意旨，大体上是指在法庭辩论过程中出现的除证据资料外的其他全部资料。比如，当事人违背真实义务的陈述、当事人和证人肢体语言所透视出的信息等。诉讼或司法具有亲历性，在法官、当事人和证人“面对面”的诉讼活动中，当事人和证人的肢体语言均能够传达语言文字所无法传递的案情信息(人与人之间的沟通有50%以上是靠肢体语言)，能够影响法官的心证。这也是直接言词主义、司法亲历性和我国古代“五声听狱讼”的经验上和心理学上的根据。

　　{4}在刑事诉讼中，应当更加强调证明的慎重和证明过程的透明度，必须强调以“证据”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础，不能单纯或过分强调以法庭辩论的全部意旨为法官心证形成的原因和有罪判决的基础。

　　{5}参见《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第77条(五)规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

　　{6}参见王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第100～101页。

　　{7}严格证明程序和争讼程序应当遵行双方审理原则，同时还应遵行公开审理、直接言词审理等原则。否则，构成上诉和再审的理由。参见前注{2}，邵明文。

　　{8}参见〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第815页;〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第373页。

　　{9}参见前注{1}，邵明书，第479 ～ 480页。

　　{10}参见《关于执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998] 15号)第28条规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。”据此，许多人认为，这是对申请执行人负有执行阶段的举证责任的规定。笔者认为，上述规定的并不是执行中的举证责任或证明责任问题。《民事诉讼法》第217条和《关于执行工作若干问题的规定(试行)》第28条中规定，被执行人负有向法院如实报告其财产的义务，但是申请执行人并不负担此项义务或责任。就其本质和功能而言，证明责任在于确定由何方当事人负责提供证据来证明案件实体事实，并在审理终结时案件事实真伪不明的情况下为法院做出判决提供正当性根据，所以证明责任并不适用于民事执行程序。对此问题的讨论，参见张卫平：“执行中的举证责任”，载《人民法院报》2005年4月27日，第5版。

　　{11}对于如何判断或识别义务人的财产，我国现行司法解释也采取形式化规则，参见《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]1号)第2条;《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004] 5号)第5条第1款等。

　　{12}参见邵明：“诉讼中的免证事实”，《中国人民大学学报》2003年第5期。(邵明)