重整使具有再建价值的企业得以复兴，减少了企业破产带来的巨大经济成本和社会成本，这是效率为正的重整；同时如被滥用而对没有再建价值的企业进行重整，则不仅会给债权人和股东造成极大的损失，而且会造成社会资源的巨大损失，这是效率为负的重整。

　　在重整制度中，效率是判断企业重整程序开始和存续的一个关键的考量因素。重整程序的开始及存续即是否许可企业进入重整程序或是否应终止重整程序，取决于效率即收益和成本的权衡。而效率应以企业营运价值与清算价值的权衡来进行考量。如果企业的营运价值低于清算价值，则企业进入重整程序所须付出的代价将高于企业通过重整所可能获得的收益，那么，对企业进行重整是没有必要的，不应许可企业进入重整程序或终止重整程序。

　　本文将考察我国新草案关于重整程序开始及存续要件的规定，并着力考察韩国公司重整法对重整程序开始及存续要件的确立与完善过程，最后借鉴韩国在重整程序开始及存续方面追求效率价值过程中的经验，对我国新破产法草案关于重整程序开始及存续要件的确立提出了几点建议。

　　主 题 词：重整程序开始及存续要件　效率　再建希望　公益性　经济性

　　一、对我国新破产法草案关于重整程序开始及存续要件的考察

　　2004年6月15日，全国人大财经委员会正式提请全国人大常委会审议《中华人民共和国企业破产法（草案）》。可以说，新破产法草案最值得注意的特点之一，就是对重整制度的采纳，并专设一章，对重整制度作了非常有分量的规定。新破产法草案根据我国国情并大胆借鉴、积极引进世界各国的重整立法经验，应该说是一大突破，基本上摆脱了现行破产法的窠臼。新破产法的出台，将填补我国立法上的一个空白，成为我国市场经济的一部基本性法律，对日后将不断发生的企业破产及拯救行为也将产生重要的影响。但是，坦率地说，由于过去我国没有重整立法及司法实践经验，新破产法草案中导入的重整程序不免有不足之处。笔者认为，新破产法草案中导入的重整程序在追求效率价值的制度设计存在缺陷，这应当是值得讨论和进一步完善的问题。

　　新破产法草案规定，债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务，需要进行重整的，可以依照新破产法规定的程序进行重整；人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定许可债务人重整；在重整期间，债务人的经营情况和财务状况继续恶化，缺乏挽救可能性的，经利害关系人请求，人民法院审理确认后，可以裁定终止重整程序。这是涉及重整开始及存续要件的全部内容。由此可以得出结论，我国新破产法草案对重整程序开始要件是“需要进行重整和符合破产法的规定”，而重整程序存续要件则是“有挽救可能性”。

　　显然，新破产法草案并不要求法院许可重整程序开始时审查企业是否具有再建希望或企业是否在经济上具有再建价值。其表现在：首先“需要进行重整”是利害关系人的主观意愿，只要利害关系人主观上认为企业需要进行重整即可，而没有必要以客观的判断标准衡量企业是否具有再建希望或在经济上是否具有再建价值；其次，“符合破产法的规定” 应理解为符合新破产法草案第3条第4款的规定，而该条款只规定重整原因即债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务。由此可见，新破产法草案借鉴了美国联邦破产法第11章的规定。根据美国联邦破产法第11章规定，当债务人自愿提出适用重整程序时，法院并不对之进行实质性的审查，既不审查其有无破产原因，也不审查其是否具有再建希望。因为根据美国法的传统，债务人主动提出重整申请，被视为当然具有重整理由。但当重整程序系由债权人或股东提出的，必须证明存在重整原因，法院才能批准重整程序的开始。但对于是否具备再建希望或经济上的再建价值，法院并不作审查。而按照新破产法草案规定，无论是谁申请都要审查重整原因，但无须审查是否具有再建希望或经济上的再建价值。

　　对于重整程序开始阶段法院是否应审查再建希望要件，在起草过程中也引起了激烈争论，存在截然相反的两种观点。第一种观点认为，为了防止重整程序被滥用，立法上应明文规定申请重整的条件。这些条件既有程序方面的，也有实体方面的。法院对重整申请的审查既是形式审查，又是一定意义上的实体审查。在进入重整程序的时候就要进行把关，不是一申请就可以进入程序，如果要进行重整，必须要满足“有再建希望”实体要件。第二种观点认为，“有再建希望”这个概念比较含糊，难以判断，立法上不应有含糊概念，建议取消。主张不应审查再建希望要件还有一个理由，就是在重整程序的入口处，重整成功的可能性通常还不明朗，只有在程序开始以后才能确定的事实，因此不应轻易放弃再建的希望和机会。正如破产法起草组王卫国教授指出：“没有人能够在开始阶段把握有否挽救希望，就好比说一个病人刚一进医院，医生还没有经过诊断就说你这个病人有没有救。那就只能是一个态度：你进来再说吧。所以我们后面就有一个条文，如果进来以后没有拯救希望的话，那就马上转入破产清算，有一个出口。有几个条件，如果说债务人不配合，或者有欺诈，都要马上转入破产清算。我们想让它进来以后，经过调查了解和方方面面的协商，如果最后判断不能拯救或拯救成本非常高，就转入另一个程序”。 新破产法草案采纳了第二种观点。

　　在笔者看来，重整程序开始阶段法院审查再建希望要件是有必要的。因为重整程序是一种成本高，社会代价大，程序复杂的制度，如此大的社会代价，一旦重整不成，不仅会给债权人及股东造成极大的损害，尤其是担保债权人最不愿援用此程序，还对社会资源造成极大浪费。因而法院在审查重整申请时，应严格谨慎，不能轻易许可开始重整程序，开始阶段能够确定债务人确无再建希望，应裁定驳回申请。目前，由于我国国情的特殊性，我国国有企业占有极其重要的位置，对国有企业的拯救是从中央到地方十分关注的问题，许多人对重整寄予过多的希望，把拯救国有企业之命运的重担寄托于重整程序。对处于困境的国有企业进行挽救是非常有必要的，但是，在这里，我们不妨三思一下波斯纳针对企业申请重整的动因指出的问题：“在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人，都会在即使清算使财产更具有价值时也要使公司生存下去。如果重整能够使股东在重整企业中得到很小的股本利益，他们也会对重整极感兴趣。因为，重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了，他们就可以分得利润；如果它失败了，全部损失就落到债权人身上。所以，正像有些破产案件中由于可能使大债权人将成本加于其他利益人而使清算为期过早一样，重整也可能在有些案件中由于可能使经理、小债权人和股东将成本加于其他债权人而使清算不适当地延期”。我国的国有企业管理层的原班人马也存在波斯纳所指出的动因问题。因为按照新破产法草案规定，经法院批准债务人可以自行管理财产和营业事务，换言之，原管理层并不因为进入重整程序而丧失经营管理权，重整对他们没有任何损失，行使股权的国有资产管理部门更没有任何损失。如果法院不审查重整希望要件，而一申请就可以进入重整程序，那么将来的重整制度，再像今天我国国有企业申请债转股那样，有可能把现在的“计划破产”变为将来的“计划重整”，那将是对建立重整制度初衷的重大背离，而把重整程序变为“国有企业拯救法”，这是有悖于经济原理和效率最大化原则。这种担心在目前的中国国情中具有一定的客观性。美国加利福尼亚州中区联邦破产法官巴里•拉塞尔博士于1994年在我国最高人民法院作报告时指出：“可以清楚地看出，第11章程序是迎合了债务人的需要。债务人可以从自动终止执行中获得收获，借以摆脱严重的经济状况所造成的危机。举例说，通过提起第11章规定的诉讼，有些公司如约翰•曼维尔公司和阿•汉•罗宾斯公司因生产石棉和控制生育的产品造成严重损害，涉嫌有严重的侵权行为，他们就根据第11章的规定，把成千上万宗诉讼冻结了。其他一些大公司也利用终止执行程序来解决他们的劳工组织问题……因此，他们蜂拥到第11章中区寻找避难所。” 拉塞尔博士指出的美国联邦破产法第11 章重整程序被滥用的教训，提醒我们要谨慎对待重整程序的开始与存续的要件，对滥用重整程序的问题要保持较高的警惕。