安徽省蚌埠市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2004)蚌民二终字第91号

　　上诉人(原审被告)安徽东武房地产开发有限公司(下称东武公司)。住所地安徽省宿州市工人路综合楼302室。

　　法定代表人张应楠，该公司董事长。

　　委托代理人吴建农，安徽乐业律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)蚌埠市全美装饰有限责任公司(下称全美公司)。住所地蚌埠市延安路4区15号。

　　法定代表人刘良奎，该公司经理。

　　上诉人东武公司因与全美公司保证合同纠纷一案，不服蚌埠市蚌山区人民法院(2003)中民二初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东武公司的委托代理人吴建农，被上诉人全美公司的法定代表人刘良奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　本院审理查明：2001年12月15日蚌埠大地房地产开发有限公司(下称大地公司)、全美公司、东武公司达成协议，约定：大地公司欠全美公司工程款 679937.95元，于2002年12月30日前付清，并支付自2001年1月1日起的银行利息;逾期大地公司还应比照银行逾期付款规定承担违约责任;东武公司对大地公司还款承担连带保证责任，保证期限到2003年12月30日止。2002年10月15日，本院受理大地案，破产清算中2004年 1月东武公司从先行取回款中支付全美公司56429.03元;2004年9月17日本院(2002)蚌民一破字第4-16号民事裁定书确认了东武公司从大地公司破产程序，将全美公司对大地公司享有的债权本息列入东武公司取回权中，全美公司的债权本金为679370.95元，利息为51403.31 元。扣除东武公司已经先行给付的56429.03元，全美公司列在东武公司取回权范围内的债权尚有工程款623508.92元，利息51403.31元。

　　原审法院审理认为：全美公司与大地公司、东武公司签订的还款保证合同系三方真实意思表示，合法有效。大地公司未按期还款，东武公司应按约承担保证责任。因大地公司在还款期限内已宣告破产，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定“后的债务利息不属于破产债权”，故大地公司宣告破产之后该债权不应计算利息，全美公司债权利息诉讼请求中大地公司宣告破产以后的利息不予支持。东武公司未按约定履行保证义务，应自 2003年1月1日起向全美公司支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，原审法院判决：1.东武公司给付全美公司工程款623508.92元，利息51403.31元，合计674912.23元，于判决生效后十日内日付清。2.东武公司支付全美公司违约金(自2003年1月1日起每日按违约数额674912.23元的万分之二点一计算至实际给付之日止)，于判决生效后十日内日付清。3.驳回全美公司其他诉讼请求。诉讼费21820元，诉讼保全费3000元，合计24820元，全美公司负担1500元，东武公司负担23320元。

　　原审法院上述判决宣判后，东武公司不服，上诉称：1.本案主债权全美公司在大地公司破产案件中已经申报，并经蚌埠市中级人民法院民事裁定书确认和通过。上诉人作为保证人，担保责任的范围应当以法院民事裁定书确定的主债权为限。2.原审判决认定上诉人承担违约责任没有事实依据。担保合同中没有就保证人未履行担保责任而约定违约责任的条款;保证人只应在保证范围内承担责任，保证人承担责任的范围不能超出主债务人应承担的债务。3.造成上诉人不能及时履行担保合同的责任不在上诉人。大地公司于2002年10月15日破产立案，主债权截止日期为2002年12月30 日，被上诉人的债权没有到期，破产程序即已开始，被上诉人以大地公司破产债权人的身份申报债权，直至2004年10月20日最后的破产分配方案才被确认，本案主债权明确在上诉人取回财产的范围内。造成被上诉人的工程款不能支付的原因，是被上诉人申请的诉讼保全措施使可以支付的工程款被冻结，故没有履行的责任在于被上诉人自身，而与上诉人无关。原审判决上诉人承担每日万分之二点一的违约责任，违反了公平原则。此外，被上诉人从起诉时起就明确知道能够得到清偿的债权数额，且双方对此没有争议。对没有争议部分的诉讼费用，原审判决上诉人承担，显属不当。请求二审法院依法撤销原审判决第二项并重新确定一审诉讼费用的承担比例，上诉费由被上诉人承担。

　　被上诉人全美公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

　　二审期间双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审认定无异。

　　本院认为：2001年12月15日大地公司、全美公司、东武公司达成的协议，确定了大地公司的欠款数额和大地公司还款的期限以及计息时间，并明确约定了逾期给付的违约责任;协议约定保证人的保证责任范围包括逾期给付的违约责任，故东武公司关于保证合同没有约定违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然大地公司在协议约定的还款期限内被宣告破产，但作为债权人的全美公司依法既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，故全美公司提起诉讼向保证人主张权利并无不当，上诉人关于全美公司对确定给付的债权提起诉讼导致诉讼费用分担不合理的上诉理由也不能成立。因2001年12月15日三方达成的协议对债权本息和违约责任约定明确，故上诉人关于全美公司本案债权在大地公司进入破产程序后尚待确认的上诉理由不能成立。上诉人东武公司虽然在大地公司进入破产程序后其财产没有及时取回，但东武公司实现财产取回权并非其对全美公司履行保证责任的法定要件，故原审判决确定东武公司给付违约金并无不当。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费21820元，由东武公司承担。

　　本判决系终审判决。

　　审判长轩银珍

　　审判员罗晓敏

　　审判员姚昌米

　　二ОО五年五月十一日

　　书记员杭军红