一、破产中的抵消权的产生

上的抵消，是债权人只能依破产程序分配清偿的例外[①]。抵消权本是民法上的权利，但在破产程序中，为保证对债权人的清偿公平，所以不能将之完全照搬适用。为适应破产程序之特点，破产法对民法上的抵消权加以适当的扩张或限制，使其形成破产法上的抵消权，并产生一些不同于民法抵消权的特点。

在破产程序中承认抵消权的理由：“一是抵消制度是为了担负担保性功能，通过行使抵消权，而不根据破产手续就能优先得到清偿；二是如果不允许抵消，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求做出全面的履地；与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配（清偿）”[②]。相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，破产法中便设立了抵消权，以保障破产债权人的上述权益，而简化破产程序、节省清算时间和费用等考虑，则退居其次。

但也有一些国家的破产法不允许进行破产抵消，如法国及拉美一些国家。其主张禁止破产法抵消的观点主要是认为，抵消的作用在于使享有抵消权的债权人实际上达到了担保其债权实现的目的，破产抵消违背了按比例分配债务人财产的原则，因为享有抵消权的债权人通过抵消得到了其债权的充分偿付（在允许抵消的数额范围内），这使得抵消类似于一种未公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的[③]所以在这些国家，原则上是禁止破产抵消的。

虽有一些国家的破产法中禁止进行破产抵消，但大多数的国家仍对破产抵消进行了立法保护，如《英国破产法》第323条互相债权及抵消（1）适用：本条适用于当在破产开始之前，在破产和申报或主张申报的该破产人的任何债权人之间已经有互相债权、互相债务或其他互相交易的情况。（2）应被考虑的情况：应考虑每一方对另一方关于互相交易的应付款，并且一方应付款应与另一方应付款抵消。[④]我国现行的破产立法也允许进行破产抵消，《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”根据这一权利，债权人在前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵消。

破产法上的抵消权比民法上的抵消权，对当事人具有更为重要的意义，在债权相互抵消的范围内实际起到担保的作用。在正常的民事活动中，当事人双方均有支付能力，民法上的抵消权主要只是为双方当事人节省结算的时间和费用，担保的作用并不明显。而在破产程序中，如无抵消权的设置，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能得到一定比例的偿还，甚至完全得不到偿还，但破产债权人对破产人所负的债务，却必须一分不少，全部清偿，利益相关甚大。破产抵消权实施的结果，实际上是使破产债权人的债权得以由破产中得到全额、优先清偿。
二、抵消债权的种类

1、附期限债权的抵消

附期限的债权可以进行破产抵消。我国台湾破产法第113条2款规定：“破产债权人为附期限或附解除条件者，均得为抵消。”债权人之债权附有期限时，在扣除未到期之利息后可以与破产人之未附期限的债权抵消。反之，债权人之未附期限的债权也可以与破产人之附期限的债权进行抵消。这时，破产人之附期限债权为计息债权的，计算至破产宣告之时；其债权为不附利息的债权时，不再作利息扣除，视为债权人放弃期限利益。

2、附条件债权的抵消

附条件的债权因其所附条件的不同，其主张抵消权的方式及限制也各不相同。

附解除条件的债权在解除条件未成就前处于生效状态，因此可以破产抵消，但由于其债权可能因解除条件成就而消灭，所以应当就债权的抵消权数额提供担保，或者按债权的抵消数额提交相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。在破产最终分配期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵消便产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。

附停止条件的债权，因其债权尚未生效，台湾学者间的通说认为不可以主张破产抵消。日本破产法则采取不同的态度，其第100条规定：“有附停止条件债权或将来请求权的人清偿其债务时，为日后抵消，可以于其债权额限度内，请求寄存其清偿额。”我国也有学者主张，可按上述方式进行间接抵消，即破产债权人请求将受动债权相当的破产财产提存，分配除斥期间届满后，停止条件成就者，破产债权人可就提存额受偿；停止条件不成就者，破产债权人不得参加破产分配，已提存的财产用于对其他破产债权人分配[⑤]

如果破产人拥有的债权为附解除条件的债权的情况下，债权人主张抵消权时，此时债权人应无需提供担保或提存，但如日后破产人债权所附之解除条件成就时如何处理，学者间观点不一。台湾学者陈荣宗认为，债权人在破产债权附解除条件的情况下主张抵消，应认为是“自愿放弃对被动债权解除条件成就之利益”，所以抵消后被动债权所附解除条件成就时也不得主张破产财团不当得利，要求返还。[⑥]台湾学者耿云卿也持此种观点。[⑦]但也有许多台湾学者持相反观点，认为这样做遥祭公平，在此种情况下，破产管理人应将抵消债额作为破产财团的不当得利予以返还。[⑧]现后者为通说。

另一种情况是破产的债权为附停止的债权，通说认为，此时债权人的主动抵消，是自愿放弃被动债权条件不成就、尚未发生法律效力之利益。但也有的学者认为，自动债权人的抵消，不视为权益，“抵消后，若在破产分配开始后的除斥期间内，受动债权停止条件仍不成就，自动债权应恢复成普通债权，继续依破产程序受偿。”[⑨]
《破产法》中的抵消权
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3、将来请求权的抵消

所谓将来请求权主要是指在主债务人破产时，因可能履行由于与其相关的不可分债务、连带债务、保证债务而产生的代偿责任的当事人，在将来可以行使的代位求偿权。

对将来请求权的抵消，日本破产法第100条将其视为同附停止条件的债权抵消处理。据此，日本的司法判例及一些学者认为，破产人的连带债务人或保证人不得行使抵消权。[⑩]我国台湾的学者大多数也持此种观点。我国现在一些学者认为，在债权人已经向破产的主债务人申报债权要求清偿的情况下，破产人的保证人或连带债务人因不再享有代位求偿权，当然不得行使抵消权。如债权人未申报债权，通常立法规定，破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人可以申报债权预先行使代位求偿权，破产管理人必须给与其财产分配。这时破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人的债权性质因处于发生法律效力阶段，就不再是附停止条件的债权，而是附有解除条件的债权，即以将来债权人不向破产人的不可分债务人、保证人、连带债务人追偿为解除条件的债权。所以对此种情况，应当按照附解除条件的债权来解决其抵消权问题。[⑪]