代偿是在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让,一般取回权无法行使时,权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充。代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或管理人不当转让,或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。
笔者认为,主张立法应当设置代偿取回权,是因为在破产程序中,代偿取回权与赔偿请求权即对权利人权益的实现程度有重大差别,两权虽可以并存,但不能代替。为公平维护取回权人的正当权益,必须设置代偿取回权。
第一,代偿取回权是物权行使的特殊方式,具有优先效力,即可以将代偿财产从中区分出来优先由权利人取回。其权利行使不与一般破产债权的清偿财产相混淆、交叉。而赔偿请求权是无优先权的普通破产债权,和其他破产债权处于对债务人无担保财产的平等的清偿地位。
第二,代偿取回权以一般取回权为基础,具有保护一般取回权在非正常情况下实现的特殊功能。代偿取回权将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到其毁损、灭失或者被转让之后的代偿财产,从而可以最大限度地避免取回权人的损失。而赔偿请求权作为普通破产债权则不具有此种作用。
第三,代偿取回权的标的财产是取回权标的物的转化形式,本不属于破产财产,加之代偿取回权行使的标的是可以同破产财产相区分的代偿财产,所以代偿取回权的行使不会对破产财产造成实质不利影响。而赔偿请求权的标的是原标的财产因毁损、灭失或者被转让而造成的损失,该损失只能以货币衡量,没有特定性,应从破产财产中分配。代偿财产的多少是一个事实判断,它由原标的财产的转化物的客观价值所决定,与行为人的过错无关。而赔偿请求权标的之多少是一个价值判断,通常要考虑受害人损失、加害人过错等因素。
据此,代偿取回权和赔偿请求权具有不同的功能。当取回代偿财产仍不足以弥补取回权人的损失时,取回权人仍享有对其余损失主张赔偿的权利,但赔偿请求权作为破产债权没有优先受偿的效力。
同时,承认代偿取回权制度有利于维护破产程序的公平性。
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