一、导入——不断涌现的大规模侵权案件对现代侵权法提出挑战

　　[案例一]“美国石棉案件(asbestos)”

　　石棉具有各项优异性能，广泛应用于工业领域，被称为“工业的食盐”。从20世纪前半叶，开始有人提出石棉会引起肺部沉着病并有可能引起肺癌和间皮瘤观点，但并未引起足够的重视。 1967年美国德克萨斯州一名享受人寿保险的港口石棉搬运工死于石棉肺，其妻到法院起诉并首次获得巨额赔偿;后来马里兰州一位63岁的妇女声称石棉损害了她的健康，经法院判决成功索赔50万美元。这两案胜诉后，在律师的主导下逐渐发展成为集团诉讼(class action)。[1]大规模的侵权诉讼导致美国环卫局(EPA)于1989年7月和1990年分两次颁布了禁止生产绝大部分石棉制品的法规。虽然美国第五巡回法院于1991年10月18日推翻了 EPA的禁令，但因生产石棉的企业对巨额索赔的担心，陆续采取了工业生产中无石棉化的决定，给全球石棉工业造成严重冲击，导致石棉工业一落千丈。因石棉致人身损害的索赔案件和保险理赔案件至今仍绵绵不绝。石棉案件的审理工作，给美国法院带来了前所未有的挑战。[2]

　　[案例二]“大头娃娃案件”

　　2004年3月29日，新华社首次报道安徽阜阳地区因劣质奶粉造成的“大头娃娃”事件震惊全国上下。根据相关调查的数据，截止到2004年5月16日，仅安徽省阜阳市因食用劣质奶粉造成营养不良而死亡的婴儿共计12人，因食用劣质奶粉造成营养不良的婴儿229人。从国务院调查组共抽检各类奶粉586组，扣留、封存、暂停销售奶粉10多万袋的数据来看，受到各种程度伤害的婴幼儿的数目应当不限于新闻报道的数量。

　　[案例三]“银广厦案件”

　　银广厦案被称为“中国证券民事赔偿第一案”。该上市公司通过虚构企业利润等一系列造假活动，给广大投资者带来惨重损失，此外，该案件又是最高人民法院自“1·15通知”出台后受理的第一宗证券民事赔偿案。据至2001年统计，当年银广厦业绩造假被揭穿时，共有8万多人持有该股票，其中至少1万多人具有诉讼资格，如果全部起诉，索赔金额将达到60亿元。目前该案件仍然未审理结束。受理法院宁夏回族自治区银川中级人民法院和宁夏高级人民法院对此案的审理深感棘手，而大量的股民同时对案件的进展程度非常不满，这反映出证券市场中因“虚假陈述”等原因所导致的大规模侵权案件已经逐步在中国出现。

　　[案例四]“重庆开县井喷案件”

　　2003年12月23日，重庆开县发生特大井喷事故，导致243人因硫化氢中毒死亡、2142人中毒住院治疗、65000人被紧急疏散安置，直接经济损失达6432.31万元的严重后果。经国家有关部门调查，“12·23”井喷事故是一起特大责任事故。[3]另有数据统计，当地群众中死亡232人(另有2名井上工人)，住院549人，门诊就医者18096人，更有65632人被迫星夜离开家园逃难。此次事故使得离气井较近的开县高桥镇、麻柳乡、正坝镇、天和乡4个乡镇 9.3万人受灾。此外，还造成严重的房屋倒塌、牲畜死亡和环境污染。[4]

　　二、大规模侵权中被忽视的“实体性”问题

　　从上述案例中不难发现，现代社会中正不断出现所谓的“大规模侵权”[5]事件。但在我国出现的大规模侵权案件中，却很少看到司法的力量。由于当前我国社会秩序的主要目标是“建立社会主义和谐社会”，司法政策对于大规模诉讼一直采取较为消极的态度，因为“群发性事件”不仅仅是民事纠纷的事情，还涉及到当地官员的执政能力和执政业绩，对于维护地方稳定有很大的负面影响。所以，在处理此种事件时，行政力量显然高于司法力量，在所有的新闻报道中，几乎没有律师或者法官的声音。当然，行政机关主导对此类案件的解决反映了中国现阶段的社会管理需要。但随着公民权利意识的进一步提高、解决社会群体性纠纷机制的政策变化、侵权法自身规定的丰富、法院权威性的加强，侵权法(包括实体和程序两个层面)应当会逐步成为解决大规模侵权事件的法律解决途径。

　　从资料来看，美国法中有关所谓的大规模侵权案件(mass torts)主要集中在民事诉讼法中有关“集团诉讼”的讨论中。[6]在我国，有关大规模侵权问题也大多集中在有关民事诉讼类型的讨论中。在此，必须提出如下问题：大规模侵权是否仅仅具有程序法上的特殊意义，还是在实体法上需要做出特殊的规定?如果是，还存在另外一个问题，在起草中国民法典侵权法编时，是否需要将大规模侵权作为一种特殊的侵权形态明确规定下来，从而在实体法的层面为民事诉讼法中的特殊诉讼模式，如中国《民事诉讼法》上的代表人诉讼规定较为详细的、可操作的前提。从法的一般原理出发，如果没有实体法的详细规定，则对具体案件的审理只存在如下两种途径：其一，完全的“程序正义”，[7]通过正当性程序生成合理的诉讼结果，此种通过完全的程序路径所要解决的案件往往是实体法的立法者在起草法案时无法预见到的新型问题，如日本法在上个世纪中通过判例逐步生成的“日照权”;其二，赋予法官广泛的自由裁量权，从法律政策的角度出发，这实际上是将立法者的权限通过立法中的一般条款，以“空白委任状”的方式转移到法官的手中。此种解决路径要求法官具有很高的司法技术水平和职业道德伦理，在实践中，存在较大的司法腐败的危险。[8]

　　不可否认，在传统欧洲大陆法系国家，作为“活法”的侵权法也都是判例法，[9]各民法典中的侵权法规定实质上大多仅仅具有体系化的技术作用，而不具有“资讯集中”等法典化的功能。该问题应当主要归结于欧陆民法典起草的历史背景，尤其是在过去的一百年中加速度的社会变迁。而中国民法典属于在后进社会下、存在大量可资借鉴的规则、存在多个行之有效的单行法的背景下起草的民法典，侵权实体法重新发挥其应有的功能和地位，应当是未来侵权法必须承担的任务。

　　由于我国侵权法起草的中心为民事基本法—民法典中的侵权法编，所以，首先必须从实体的层面研究大规模侵权的问题，否则未来我国《民事诉讼法》中各种针对大规模侵权所设计的特殊诉讼模式，也会因为缺乏实体法的支持而大大减弱其应有的功能，而这也是本文的初衷。下文将从大规模侵权产生的社会条件、概念和种类、构成要件等方面，谈一下自己对此种特殊侵权行为的一点肤浅认识，并尝试提出未来民法典中的侵权法编应当针对大规模侵权行为作出的特殊规定。