4月26日是第十个世界知识产权日。当天，中华全国律师协会知识产权业务委员会召开修改研讨会，就律师能否从事业务以及律师执业权利保障问题展开探讨。

　　律师与商标代理立法一波三折

　　事实上，著名的南京某律所与国家工商行政管理总局的对抗一案(下文有介绍)背后是曲折的商标代理立法史。

　　2009年11月11日，国家工商行政管理总局以第46号令颁布商标代理管理办法，规定了商标代理组织、商标代理人的概念，并规定凡是从事商标代理法律服务活动的，都必须经过国家工商行政管理机关的登记，否则由所在地县级以上工商行政管理部门依照有关企业登记法律法规处罚。

　　“律所不进行工商登记，难道就不能从事商标代理法律服务?”这一规定引发了律师业的质疑和关注。

　　事实上，该规定并非原创，对商标代理组织、商标代理人概念的限定，十年前早已有之。

　　1999年12月2日，国家工商行政管理总局曾以92号令颁布商标代理管理办法，规定“商标代理人资格核准”和“商标代理组织审批”。“这两项行政审批(许可)项目一度将律师、律所排除在申请代理法律服务市场之外。”北京律师马翔向记者解释。

　　令人欣喜的是，2003年2月27日，国务院从适应政府职能转变和市场经济自身发展要求出发，以国发[2003]第5号文件的形式决定取消了上述两个行政审批项目。

　　然而，2003年4月30日，国家工商行政管理总局再发55号文，对商标代理机构的设立、组织形式、业务范围和备案生效等作出行政许可性规定。

　　“这样，律师又不能直接代理商标注册申请了。”北京律协行政法专业委员会主任吕立秋律师说。

　　据她介绍，之后有18位全国政协委员向国务院请求对55号文予以监督。经过协商，国家工商行政管理总局于2004年7月1日(行政许可法正式实施之日)前自行撤销了该文件。

　　反反复复几个回合后，对商标注册申请代理行为所设置的限制终被取消。

　　南京律所诉国家工商总局

　　“即使55号文件撤销了，目前，国家工商行政管理总局仍不受理律师从事商标代理的法律服务，其理由还是律所不是‘商标代理组织’。”南京律师汪旭东说，国家工商行政管理总局仍以实际行政行为对律所、律师从事代理商标法律服务作出行政许可性限制。

　　2003年3月14日，南京知识产权律所受当事人委托，向国家工商行政管理总局商标局提出“易民EMIN”商标注册申请。

　　不料，国家商标局以该所不是商标法实施条例规定的“商标代理组织”、因而所提交的委托书不具有法律效力、属于商标注册手续不齐备为由，决定不予受理。

　　该律所不服，于2003年10月29日向北京市第一中级人民法院提起诉讼。2004年7月12日，北京市第一中级人民法院以被告国家商标局的通知缺乏法律依据为由，判决撤销被告国家商标局不受理这家南京律所的商标注册申请的通知。判决书中写道：“商标代理组织核准”和“商标代理人资格审批”这两项行政审批制度已被取消;律师有依法从事法律服务工作的权利，律师法第25条规定了律师可接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务;国家没有任何一部法律和法规，禁止律师从事商标代理业务。

　　国家商标局不服，于2004年8月4日向北京市高级人民法院提起上诉。

　　4年后，即2008年10月29日，北京市高级人民法院作出撤销北京市第一中级人民法院的判决，维持国家商标局的通知。其理由是：国务院虽取消了 “商标代理组织核准”和“商标代理人资格审批”的行政审批制度，但并未取消商标代理管理办法中关于商标组织设立条件的规定，商标代理管理办法仍然有效，应当按照它执行，国家商标局关于律所未经工商登记不具备商标代理资格的主张有法可依。

　　涉案律所再次陷入被动。是否向最高人民法院提起申诉，成为其近期的考量。

　　律所能否从事商标代理服务

　　相关部门到底能否通过其部门规章限制律师执业权利?

　　北京大学行政法学教授姜明安说，根据立法法，法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于部门规章，部门规章的效力高于规范性文件。此外，新法优于旧法原则也不可忽视，“我们现在有一个2001年颁布的商标法，还有一个2007年颁布的律师法，很明显，律师法作为新法，要优先于商标法。而国务院的行政法规效力其位阶是低于律师法的。因此，律师到底能否代理商标法律服务?这最终应看律师法的规定”。

　　事实上，律师法对律所、律所的相关规定并未限制律师从事商标代理法律业务。

　　律师法第27条规定，律所不能够从事非法律服务以外的经营活动，“也就是说，律所可以从事经营性活动，只是必须从事法律服务之内的经营活动，那么，律所代理商标法律业务，有何不当之处?”姜明安说，律师法还规定律师可以提供非诉讼法律服务，商标法律服务在这个范围之内，是应有之义。

　　对于国家工商行政管理局关于商标代理组织必须登记的规定，应松年有些困惑：“律所已经在司法部进行过登记，进行商标代理难道需要另行登记?我们思考法律问题时应从法理的目的出发，国务院废除商标代理的两项行政审批内容的目的就是减少行政许可证审批、防止腐败和垄断。而如今，在商标代理审批被废除的情况下，还坚持商标代理组织和个人的条件，这其实规避了法律目的，排除了其他机构如律所的涉足，容易产生部门垄断。”

　　从事律师职业多年，马翔曾多次代理当事人参加商标评审、商标诉讼，但他认为，这是一种“掐头去尾”的代理服务。“这些涉及商标的代理服务基本上都能做，为什么在源头上为当事人代理商标申请就不行呢?当事人需要代理商标注册时找一个机构，到后面维权需要代理商标诉讼时得换另一个机构，这怎能保证他们获得连续、高效的法律服务?”马翔不解地说。

　　中国政法大学知识产权法教授张广良曾任北京市第一中级人民法院知识产权庭庭长，在对律师、代理机构及其从事的知识产权业务颇有了解。他分析说，商标代理的专业性极强，在商标代理申请过程中，许多事项都涉及到对法律的理解，如商品或商标的相同、类似问题，以及申请过程中的争议、异议、撤销程序。