我国1979年《刑法》在第127条规定了假冒商标罪(知识产权犯罪仅此一条)，而且对商标权保护的范围也很狭窄，仅限于“工商企业假冒他人注册商标”。1997年《刑法》在分则第三章第七节规定了三条与侵犯商标权犯罪相关的罪名。现行《刑法》集中规定侵犯商标权犯罪，无疑改变了以往商标权刑事立法较为分散、零乱、不全面、不系统的状态。就此而言，我认为现行《刑法》已基本确立了商标权的刑事保护体系。然而，由于知识产权是一个发展较快的民事权利体系，而刑法又必须具有较强的稳定性。所以，我国对商标权刑事保护的缺陷就日益凸现。

　　一、我国商标权刑事保护的思考

　　(一)立法模式的思考

　　我国侵犯商标权犯罪集中在现行《刑法》分则第三章第七节中，而《》等法律法规在法律责任条款中均有“构成犯罪的依法追究刑事责任”的规定。有学者认为我国这种立法模式是刑法典型。其理由是，我国《刑法》中对侵犯商标权犯罪均作了明确的规定，有罪状、有法定刑，而其他涉及商标权保护的法律法规只是笼统地规定在法律责任一章中，没有法定刑，甚至没有罪状。因此，他们认为我国商标权刑事立法没有实质上的附属刑法。[1]于是有学者提出：“将知识产权犯罪集中规定在刑法典中可能使知识产权的刑事法律保护体系陷入鱼和熊掌不可兼得的两难境地：与时俱进，及时修改知识产权刑事法律保护体系的内容，有可能削弱刑法典的稳定性;而维护刑法典的稳定性，又有可能使得知识产权的刑事法律规定因不能及时进行调整而滞后于社会经济生活的变迁，不能有效地发挥刑事法律在知识产权保护中的应有作用。”[2]因此，有学者主张，“直接在各知识产权部门法中规定什么样的行为构成犯罪，应当受到怎样的刑事处罚。”[3]德国和法国采取这种立法模式，即在刑法典和相关知识产权法中都对侵犯知识产权犯罪作详细规定。笔者不赞同此种观点。应当看到，在我国《刑法》中确实对侵犯商标权犯罪作了具体的规定，有罪状，也有法定刑。但是，《刑法》中所规定的侵犯商标权犯罪实际上均以必须违反《商标法》等法律法规为前提，这是由法定犯的原理决定的。[4]事实上，我国《商标法》等法律法规也同样对有关侵犯商标权犯罪作了规定，而且一般均具体规定了有关商标权犯罪的概念和构成要件，并提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只是没有规定法定刑而已。我们不能因为这些附属刑法中没有规定法定刑就认为它们没有规定商标权犯罪。如果这些附属刑法也象刑法典一样规定法定刑，那么《刑法》中的规定就是多余的，也必然会破坏刑法典的统一性。因此，笔者认为我国侵犯商标权犯罪立法模式是科学的，它的最大优点在于考虑到刑法典的统一性和权威性，并且这种立法模式简明扼要，重点突出。需要指出的是，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣，关键是采用何种立法模式要符合本国的立法传统和现实。我们不能完全”效仿”德国与法国对知识产权刑事法律保护的模式。

　　(二)法条竞合的思考

　　刑法中的法条竞合是指一个犯罪行为，因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条规定的犯罪构成的要件在其内容上发生重合或交叉的情形。就侵犯商标权犯罪而言，实践中存在大量的此类犯罪却以生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪来定罪处罚。从刑法理论上分析，侵犯商标权犯罪与生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪的客体确实有一定差别，但在客观行为表现和犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合。由于“两高”《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从法定刑来看，侵犯商标权犯罪的刑罚相对较轻，此类犯罪最高法定刑只有7年有期徒刑。[5]而生产、销售伪劣商品罪最高法定刑为无期徒刑，涉及假药和有毒食品的甚至可以判处死刑。非法经营罪最高法定刑为15年有期徒刑。在司法实践中认定个案时普遍采用的方法是：如果假冒注册商标的产品经鉴定为伪劣产品，就认定为生产、销售伪劣产品罪;如果侵犯商标权的行为同时触犯了国家专营、专卖、限制买卖和许可证管理等相关规定，就认定为非法经营罪。因此，目前的司法统计并不能真实地反映出商标权刑事保护的实际状况。2005年，全国各级人民法院共审结涉及知识产权犯罪案件3529件，其中，侵犯知识产权犯罪案件只有505件，而生产、销售伪劣商品犯罪案件1121件，非法经营犯罪案件1903件。[6]这些案件之所以没有以侵犯知识产权罪定罪处罚，是由于这些案件所涉及的其他罪名要比侵犯知识产权罪处罚重，按照现行法律规定，应选择法定刑重的罪名定罪量刑。这种状况非常不利于准确掌握此类犯罪的动态，也不利于对外宣传。

　　二、完善我国商标权刑事保护的构想

　　我国刑法第213条至第215条规定了侵犯商标权犯罪，这对打击商标权犯罪，保护人的合法权益与净化市场经济环境，无疑具有十分重要的意义。但是，现行《刑法》对商标权犯罪的罪名设置和罪状设计与商标权保护现状有距离，妨碍了刑法在打击商标权犯罪中的功能和作用的充分发挥。因此，笔者建议立法机关在今后对刑法典进行修改补充时，应当对现行《刑法》中关于商标权犯罪的有关规定予以必要的补充完善。

　　(一)扩充有关罪状

　　扩充《刑法》第213条所描述的罪状，扩大假冒注册商标罪的行为范围。《商标法》第52条第(1)项规定：”未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标的”，属于侵犯的行为。本项包括四种侵犯注册商标专用权表现形式，即：(1)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;(2)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为;(3)未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;(4)未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为。但是刑法第213条规定假冒注册商标罪的行为方式只有一种。笔者主张将另外三种假冒注册商标的侵权行为予以犯罪化。目前反对将其他三种侵权行为犯罪化的主要理由是，认定“类似商品”和“近似商标”弹性太大，不易统一掌握。，[7]笔者以为，判断一种侵权行为是否予以犯罪化，最主要的依据是其社会危害性。从社会危害性来看，其他三种行为与第一种假冒注册商标罪行为的社会危害性相同或者相近，都侵犯了他人注册商标专用权，客观上都可能造成混淆，使消费者对商品来源产生错误认识，从而损害了商标注册人和消费者的合法权益，同时也破坏了市场经济秩序。从履行国际条约义务来看，将其他三种行为予以犯罪化，是履行TRIPS协议的要求。TRIPS协议第16条规定，注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中未得到他允许在相同或者相似的商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的标记;若在相同或者相似的商品或者服务上使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。TRIPS协议第61条规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于具有商业规模的故意假冒商标行为，应予以刑事制裁。世界上许多国家和地区都将上述其他三种行为规定为犯罪，例如，日本、美国、英国以及我国台湾、香港等国家和地区。