《》(2001)第四十一条第一款规定不得“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”,同样适用于案件,这是北京第一中级人民法院The Gap诉The Gap案的判词要点。第四十一条针对的是注册商标争议,规定“已经注册的商标”,违反本法第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定,可以经过规定的程序撤销该注册商标。这种必须参照其他法条才能适用的规定,普遍地认为是为解决其他法条列举的实体问题而设置的程序性法条。脱离指示参照的法条,则不能独立的处理实体问题,德国学者拉伦茨把这样的法条解释为“不完全法条”。因其必须结合指示参照的另一法条才能解决实体问题,故又称为“指示参照性的法条”。[①]一、第四十一条指示参照的法条可以处理商标异议或者争议
概括而论,第四十一条所指示参照的均是有其构成要件的“完全法条”,要表达的是令行或禁止。例如指示参照的第十三条第一款是典型的禁止:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”。根据该条款产生“不予注册并禁止使用”法律后果的构成要件是,其一,引证权利商标是他人未在中国注册的驰名商标,换言之要证明引证商标是驰名;其二,指控申请注册的商标是对引证权利商标的复制、模仿或者翻译,换言之要证明其与引证权利商标相同或者近似;其三,该指控申请注册商标的商品与引证商标的商品相同或者类似,换言之要证明容易导致混淆。
第四十一条指示参照的全部法条都可以独立适用解决实体问题。它们既可以在商标申请审查程序中适用,也可以在商标申请异议程序中适用。通过第四十一条的“指示”,它们还可以在商标争议程序中适用。但是,如果我们到此就结论说,第四十一条是脱离其指示参照的法条就不能独立适用,那是不真切的。且看其第一款:“已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。我们姑且把指示参照的法条隐去,这款规定就变成这样:“已经注册的商标,是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。按照拉伦茨的定义,这也是产生实体效果的“完全法条”,其要件,第一,被争议的是已经注册的商标;第二,是以欺骗手段取得注册的;或者第三,是以其他不正当手段取得注册的。满足要件的法律后果是被争议商标被撤销。
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