司法考试国际私法名师讲义

　　司法考试国际私法名师讲义——准据法

　　一、准据法的概念和特点

　　1、概念：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律

　　2、特点：

　　A.必须是通过冲突规范所指定的法律

　　B.能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法

　　C.是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律

　　二、准据法的选择方法：根据法律性质、法律关系的性质、最密切联系原则、利益分析原则、规则选择、当事人协议、分割方法、有利于判决在国外的承认和执行等八种方法确定准据法

　　1、区际法律冲突与准据法的确定

　　我国规定：依照该外国的“区际私法”来确定准据法，未作规定的，依据最密切联系地原则

　　2、人际法律冲突与准据法的确定

　　通常作法：由该外国人际冲突法或人际私法确定，不能确定适用与案件或当事人有最密切联系地法律

　　3、时际法律冲突与准据法的确定

　　我的《合同法》规定原则

　　A.法律不溯及既往

　　B.对未决事项新法优于旧法

　　C.适用当时法律无效而适用现在法律有效则适用现在法律

　　D.不得以地方性法规、行政规章为依据

　　E.已作出终审判决的再审案件不适用新法

　　司法考试国际私法名师讲义——适用冲突规范的制度

　　一、识别

　　(一)识别的概念：

　　在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程

　　由德国卡恩和法国巴丹同时发现

　　(二)识别的依据

　　1、依法院地法识别说：由德国卡恩和法国巴丹倡导

　　2、依准据法识别说：法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。难自圆其说

　　3、分析法学与比较法说：德国拉贝乐与英国贝克特提出。并不现实

　　4、个案识别说：德国克格尔主张

　　5、二级识别说

　　我国尚无规定

　　二、反致

　　(一)反致的类型

　　1、直接反致(一级反致)：A<——————>B

　　2、转致(二级反致)：A———>B———>C，最后：A———>C

　　3、间接反致：A———>B———>C———>A，最后A适用本国法

　　4、包含直接反致的转致：A———>B———>C———>B，最后：A———>B

　　5、完全反致(双重反致)：外国法院理论

　　(二)反致问题的产生条件：

　　A.反致问题为“系属冲突”

　　B.包括冲突规范在内的全部法律

　　C.法院地法律接受反致制度

　　我国不采用反致制度

　　三、外国法的查明和解释

　　(一)外国法的查明的概念：指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容

　　(二)查明方法

　　A.当事人举证证明

　　B.法官依职权查明，无须当事人举证

　　C.法官依职权查明，当事人亦负有举证义务

　　我国规定：法官依职权查明，当事人亦负有举证义务

　　(三)无法查明外国法的解决办法

　　A、以内国法取而代之

　　B.驳回当事人诉讼请示或抗辩

　　C.适用同本应适用的外国法相似或类似的法律

　　D.适用一般法理

　　(四)外国法的错误适用

　　A.适用内国冲突规范的错误：一般允许当事人依法上诉

　　B.适用外国法本身的错误：其一允许，其二不允许

　　对以上两种情况我国均可对之提起上诉。

　　四、公共秩序保留

　　我国在立法上比较完备，不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律，还包括违背社会公共利益的国际惯例

　　五、法律规避

　　(一)概念：当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用。

　　(二)效力：大多数国家认为非法，不承认其效力

　　(三)对象：本国法律、外国法律

　　(四)我国的规定

　　规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。