◆2010年司法考试刑法笔记：刑法的适用原则

　　刑法对国内犯的适用原则

　　刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则，即一个国家对发生在本国领域内的犯罪人，不管行为人是谁，都适用本国刑法。刑法第6条第1款是对属地管辖原则的规定，即“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。

　　“领域”是指我国国境以内的全部区域，包括领陆（国境线以内的陆地以及陆地以下的底土）、领水（内水、领海及其领水的水床及底土）和领空（领陆、领水之上的空气空间）。

　　“法律有特别规定”包括以下几类情况：（1）不适用中国刑法（广义刑法）的情况，即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决，不适用我国刑法。（2）不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情况，即香港、澳门与台湾地区适用其本地刑法，而不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律；但由于香港、澳门与台湾地区的“刑法”属于我国的区域性刑法，故不能认为这些地区不适用“中国刑法”。（3）不适用刑法典的情况，即刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。（4）不适用刑法典的部分条文的情况，即民族自治地区不能全部适用刑法典，而由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定了变通或者补充的规定时，行为符合该变通或者补充规定的，适用该变通或补充规定，而不适用刑法典条文。

　　作为属地管辖原则的补充原则是旗国主义，即挂有本国国旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法。因此，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑法（刑法第6条第2款）。

　　犯罪行为具有多种因素，采取属地管辖原则与旗国主义，要求以一定的具体标准确定犯罪是否发生在本国领域、本国船舶或航空器内（犯罪地的确定）。我国刑法采取的标准是，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪（刑法第6条第3款）；基于同样的道理，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国船舶或者航空器的，就认为是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪。据此，行为与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为或者仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法；不仅如此，仅行为的一部分或仅结果的一部分发生在我国领域内的，也适用我国刑法。在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。

　　刑法对国外犯的适用原则

　　国外犯有三种情况：一是中国公民在国外实施的犯罪；二是外国人在国外实施的危害中国国家或者中国公民权益的犯罪；三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的犯罪。我国刑法针对这几种情况，分别采取了不同的原则。

　　1.属人管辖原则。这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。根据刑法第7条的规定，中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法；中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

　　2.保护管辖原则。保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国国家利益与本国公民的权益。因侵犯本国国家利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国公民权益而适甩本国刑法的，称为国民保护原则（消极的属人管辖原则）。根据我国刑法第8条的规定，以保护管辖原则为根据适用我国刑法的，必须具备以下三个条件：（1）所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者公民的利益；（2）所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑；（3）所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。

　　3.普遍管辖原则。普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际公约或者条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪人在其领域之内时便行使刑事管辖权。根据国际公约及各国刑法的规定，适用普遍管辖原则受到一定限制：（1）适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；（2）管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；（3）管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪；（4）犯罪人出现在管辖国的领域内。根据刑法第9条的规定，对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的，适用我国刑法。因此，根据普遍管辖原则行使刑事管辖权时，定罪量刑的法律根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪行规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。

　　我国对外国刑事判决的承认

　　不难发现，如果各国都同时采取上述管辖原则，必然产生刑事管辖的冲突：几个国家对同一犯罪都具有管辖权。于是产生了如下问题：本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决或无罪判决时，本国是否承认这一判决？

　　我国刑法第10条采取了消极承认的做法，即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现。具体而言，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑。换言之，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。