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09年司法考试阮齐林刑法总则复习指导(1)
www.110.com 2010-08-23 16:22

  第一章刑法概说

  一、罪刑法定原则内容与刑法的形式、解释。

  1.成文法,排斥习惯法。

  刑法的形式:①刑法典(1997年10月1日生效)、②单行刑法、③附属刑法。

  国家级法律,国务院的行政法规、部门规章,不得作为刑法(定罪判刑依据)。

  ⒉严格解释法律,禁止适用类推。

  (1)解释方法的基本知识:

  ①文理解释:文理解释:指根据语法、字义的惯常用法来解释条文的方法。

  “他人”包括男人女人;强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性,既包括中国妇女也包括外国妇女,既包括成年妇女也包括幼女。

  这是文理解释,同时也属于按照“语言最惯常用法”进行解释、得出条文内容(按照条文的文理不扩大不缩小)的普通解释,同时也是根据条文的语言文字“字面”(形式意义)作出的形式解释,也称文义解释o形式解释。

  ①文理解释作为刑法解释的基本方法,意味着:(1)“没有特别的理由”,应当首先采取文理解释的方法。(2)即使是“有特别的理由”,也不能脱离条文的文理含义。

  ②论理解释:在文理解释之外寻求解释依据的解释方法的统称,如参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素(依据)阐明刑法真实含义的解释方法。对论理解释,按照使用方法(依据)的差异,又可细分为:A.当然解释;B.反对解释;C.补正解释;D.体系解释;E.历史解释;F.比较解释;H.扩大解释;I.缩小解释等;这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。但是违反解释法律的规则、超越社会常理任意解释法律是违反罪刑法定原则的。

  (当然解释):根据司法解释:非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的,是“情节严重”。那么,被行政处罚三次以后,再次非法行医的,是否属于“情节严重”?当然属于!这是“当然解释”,即根据逻辑、道理当然可推断出的法律(该“情节严重”)适用范围、含义。从文理解释的角度,“二次以上”,含二次及超过二次的次数,也能得出同样结论。

  (反对解释):刑法第50条规定,死缓犯没有故意犯罪的,“二年期满后,减为无期徒刑”。“死缓”执行期间没有满二年的能不能减为无期徒刑?不能!这是所谓“反对解释”,即根据法律条文的正面表述(二年期满后,减为无期徒刑),推导其反面含义(没有二年期满,不得减为无期徒刑)的解释。

  (补正解释): 刑法第99条规定:“本法所称以上、以下、以内,包括本数”,根据这条规定,犯抢劫罪(第263条)“处3年以上10年以下有期徒刑……”,包含判处3年(本数)和10年(本数)。但是,刑法第63条规定减轻处罚的,应当在“法定刑以下”判处刑罚,其中的“以下”则应当被解释为“不包括本数”,比如对普通抢劫犯“减轻处罚”,应当是判处不满3年有期徒刑,如果判处3年有期徒刑(抢劫普通犯法定最低刑本数),不符合“减轻处罚”。这就是所谓“补正解释”,即在法律条文发生冲突、错误时,统观法律全文加以补正,以阐明法律真实含义的解释方法。因为刑法第63条(减轻处罚)的在“法定刑以下”判处刑罚,如果也理解为“包含本数”,则与从轻处罚界限不明。因为补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意味,所以必须慎用,一定要“符合立法目的,符合《刑法》的整体规定”。

  ⑵缩小解释、扩大解释、类推解释。以文理解释得出的条文含义为基准,在内容上有所扩张或缩小,合理的允许。

  缩小解释:限缩字面含义,符合刑法真实含义。如“情报”关系国家安全和利益,尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。

  扩大解释:第341条“野生动物”=包括人工圈养的。不超出用语的可能含义范围;超出则属于类推解释。

  任何方法解释都须符合罪刑法定原则,任何解释方法未必当然正确或错误。但类推解释方法就违反罪刑法定原则,是错误的。

  扩大解释与类推解释的界分:解释的内容:⑴属可能的含义;⑵没有逾越概念位阶;⑶符合规范的逻辑;⑷属概念扩张;⑸没超出公民可预测范围。

  ⑶解释的位序,文理解释首选;

  3.禁止不利于行为人的事后法(禁止事后重法)。

  刑法时间效力:从旧兼从轻。

  ⒋禁止绝对不定期刑;

  ⒌刑法的处罚范围和处罚程度必须具有合理性;

  ⒍规定犯罪及其处罚必须明确;⒎禁止过分的、残酷的刑罚。

  §实质:确定犯罪与刑罚必须法制化、明确化,尽量减少残酷不必要的刑罚。

  §价值基础“民治、民知”。所谓民治,指刑法是公民自我约束(自律)的产物,必须由人民(代表机构)制定、反映民意;所谓民知,指刑法应当预先公布让全体人民周知,以便人民能预测自己行为的后果,规范自己的行为。

  二、刑法的时间效力和司法解释的时间效力

  1. 刑法:从旧兼从轻:修正案七,偷税初犯不追究刑事责任。

  2.司法解释:(与被解释刑法条款)同步说:自发布之日起施行,效力及于(被解释条款)施行期间(之犯罪行为或发生的案件),因此可适用于解释发布前发生的行为;2.先后两个司法解释之间:从旧兼从轻;

  3.未决案

  修正案属于立法,立法解释属于解释。挪用公款归个人使用。

  三、罪刑相适应原则:“刑罚的轻重=①客观罪行+②主观责任”。①刑罚的公平性与②刑罚个别化相统一;主客观相统一。

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