第十章 刑罚的裁量

　　一、量刑原则：以事实为根据，以法律为准绳

　　犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

　　二、量刑情节

　　（一）分类

　　1、法定、酌定情节

　　法定情节：①应当型、可以型；②总则型、分则型

应当	可以
免除	没有造成损害的中止犯	1. 犯罪较轻切自首的 2. 非法种植毒品在收获前自动铲除的
减轻或者免除处罚	1. 防卫过当 2. 避险过当 3. 胁从犯 4. 犯罪后自首又有重大立功表现的	1. 有重大立功表现的 2. 在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的 3. 个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的 4. 在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的 5. 在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的
减轻处罚	造成损害的中止犯
免除或者减轻处罚		在国外犯罪，已在国外受过刑罚处罚的
从轻、减轻或者免除处罚	从犯	1. 又聋又哑的人或者盲人犯罪 2. 预备犯
从轻或者减轻处罚	以满14周岁不满18周岁的犯罪	1. 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的 2. 未遂犯 3. 被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯 4. 自首的 5. 有立功表现的
从重处罚情节	累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯

　　2、从宽、从重情节：累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯

　　（二）累犯

　　1、一般累犯

　　条件：

　　①前后两罪都是故意犯罪；过失犯罪除外

　　②前罪被判有期徒刑以上刑罚，后罪应判有期徒刑以上刑罚；

　　③后罪发生在前罪执行完毕或者赦免以后5年内，以主刑为准。

　　假释的从假释期满起算；缓刑期满，前罪没有被执行，不能作为累犯。

　　因为前罪考验期满的，意味着原判刑罚未执行，即使以后再犯罪不属于屡教不改，累犯是刑罚执行完毕，构成累犯要求前罪实际执行。刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立

　　3、特殊累犯

　　（1）前后两罪都是危害国家安全犯罪

　　（2）前后两罪之间没有犯罪类型，时间间隔和刑度条件

　　3、处罚：应当从重处罚，不适用缓刑和假释

　　例：某甲90年被判有期徒刑10年，执行6年后被假释，假释之日后第8年有犯抢劫罪。那么某甲应构成累犯。

　　（三）自首

　　1、一般自首（98年自首立功的司法解释）

　　（1）自动投案：（亲到司法机关，到有关的组织，以电报、信的方式投案；被亲友绑送归案，视为自动投案）

　　（2）如实交代罪刑：（供述基本的罪行，基本的事实，允许有小的反复，一审判决之前）；自动投案以前逃掉的不算自动投案。有多罪，基本是供那个罪，就认哪个罪的自首。

　　a．犯数罪供述部分的，只按供述部分认定自首。

　　b．在共同犯罪中，如实供述必须供述自己所知的同案犯的罪行。一人独揽罪行不成立自首。

　　c．犯罪人自动投案如实供述自己罪行后又翻供的，不认定为自首。但在一审判决前又能如实供述的，为自首。

　　d．由于客观原因不能如实供述自己全部罪行的，视为自首。

　　e．自首后应当允许犯罪人为自己进行辩护、提出上诉或更正、补充。形迹可疑、稍加盘查就如实交待算自首；

　　例外：凶杀案，调查取证后确定几个犯罪嫌疑人，传讯一个，即交待，认为已经经公安机关立案侦查，就不属于形迹可疑，被认为是坦白。

　　2、特殊自首

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，以自首论。

　　（1）主体：被羁押的犯罪嫌疑人和被告及正在服刑的罪犯

　　（2）交代的是司法机关未掌握的不同种罪刑。若是同种则是坦白的名义。

　　3、自首和坦白的区别：是否自动归案

　　4、法律后果：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。同立功

　　5、自首和坦白的区别：自首是法定的从宽量刑情节，坦白是酌定量刑情节。

　　（四）立功

　　1、一般立功的表现

　　a．犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的。

　　b．提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的。

　　c．阻止他人犯罪活动的。

　　d．协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。

　　e．具有有利于国家和社会的突出表现。

　　2、一般立功和重大立功的区别

　　重大立功：a．犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实的。

　　b．提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实的。

　　c．阻止他人重大犯罪活动的。

　　d．协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人。

　　e．对国家和社会有其他重大贡献的。

　　区别要点在于是否重大。重在的标准是重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人指可能被判处无期徒刑以上刑罚或案件在省、自治区、直辖市或全国范围内有重大影响的。

　　3、法律后果

　　a．有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。

　　b．有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

　　c．犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚（自首加一般立功，可以从轻或减轻处罚，罪行较轻，可以免除处罚）。

　　立功和自首的区别：立功是交待他人，自首是交待本人的罪行，在共同犯罪中自首不仅要求供述本人的罪行，还要供述同案犯的罪行（算自首的如实交待，不能成立立功）。协助抓获同案供犯，供述同案犯和本人不同案的犯罪罪行，上述算立功。

　　三、量刑制度

　　（一）减轻处罚：法外减轻处罚：由最高院核准

　　（二）数罪并罚

　　1、三个规则

　　（1）吸收原则

　　1）主刑有一个死刑或者无期徒刑的；2）附加刑，没收全部财产吸收罚金刑

　　剥夺政治权利终身吸收其他剥夺政治权利

　　（2）限制加重原则：最重刑（死刑，吸收） < 数罪并罚 < 相加总刑，即限制加重（相对于相加而言，有所限制，相对于吸收而言，有所加重）

　　（3）相加的原则

　　附加刑相加：附加刑和主刑相加；附加刑和附加刑之间相加（除吸收的外）

　　例：A罪10年罚金5万，B罪12年附加剥夺政治权利3年。

　　主刑12－20年 附加刑罚金5万，剥夺政治权利3年，体现的并罚规则：限制加重和相加原则

　　2、适用数罪并罚的不同情况

　　（1）在刑罚执行期间，发现漏罪，先并后减

　　例：某甲犯A罪被判10年，执行6年时发现漏罪B，需判12年，要在12－20年之间再判，最后还要执行6－14年之间的刑期。

　　（2）在刑罚执行期间，又犯新罪，先减后并

　　例：某甲犯A罪被判10年，执行6年时又犯新罪，需判12年，最后要执行12－16年之间的刑期。

　　3、补充三个小问题

　　（1）同一个人犯拘役、管制和有期徒刑的罪，不会出现。

　　（2）在刑罚执行期间，发现漏罪，又犯新罪，先旧后新

　　例：某甲犯A罪被判10年，执行6年时发现漏罪B，需判12年，又犯新罪C，需判12年，A罪和B罪并后还要执行6－14年之间的刑期，再和C罪并，至少要在12－20年之间的刑期。

　　（3）前罪是数罪，又发现数罪或者又犯新的数罪，后罪和前面的执行刑并。

　　差别在于如果判决时是数罪并罚的情况，先并后减时采用判决里要求的执行刑，而不是判决时认定的数个罪的总和；若在先判决是一罪，则无差别。

　　若判决中出现死刑或无期徒刑的，直接吸收。如甲无期徒刑，后假释，又犯罪，判刑8年，问现当定何罪？直接由无期徒刑吸收。

　　上诉或抗诉期间发现漏罪的，发回重审。

　　（三）缓刑

　　1、缓刑的概念（注意：战时缓刑，刑法449条，与普通缓刑不同）

　　2、条件

　　（1）对象：被判处拘役、三年以下有期徒刑的罪犯

　　（2）实质条件：犯罪情节轻微，不致危害社会（掌握到不再犯罪，如有吸毒恶习的人犯盗窃，则不能适用缓刑）

　　（3）禁止性条件：不能是累犯

　　3、考验期限：有期徒刑缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤5年（但同时不少于1年）；

　　拘役缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤1年（但同时不少于2个月）；

　　缓刑的考察：刑法75条

　　4、缓刑撤销的事由

　　a考验期内犯新罪的（若新罪在考验期内犯，但在考验期后发现的，还应当撤销缓刑，数罪并罚，但漏罪情况不适用，漏罪必须在考验期内发现，期满则不发生撤销缓刑，但若未过诉讼时效，依然要追究，但不存在撤销缓刑，数罪并罚的问题）；

　　b发现漏罪的；

　　c有违法行为，情节严重，但未到犯罪程度；

　　d有违规行为，情节严重（违反缓刑监督管理规定－刑法75条）

　　6、技术性问题

　　判处缓刑，先行羁押的日期不能折抵考验期，若撤销缓刑投入执行则可以折抵；

　　撤销缓刑，经过的考验期不能折抵刑期。