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司法考试刑法犯罪论复习笔记(九)
www.110.com 2010-08-23 16:23

  附:结果加重犯的归纳:

  刑法中的加重犯分为情节加重犯和结果加重犯。结果加重犯,从司法考试的角度,考察的方式一为直接性(如99年对聚众斗殴罪的考察),二为间接性的(如追诉时效问题、如何择一重罪处罚等)。其实需要大家注意的结果加重犯都是些常见的多发性罪行,主要包括:

  1、故意伤害罪(第234条);

  2、强奸罪(236条);

  3、非法拘禁罪(第238条);

  4、绑架罪(第239条)

  5、拐买妇女、儿童罪(第240条);

  6、暴力干涉婚姻自由罪(第257条);

  7、虐待罪(第260条 );

  8、抢劫罪(第263条,而且对八种加重情形都需要注意);

  另外,聚众斗殴罪(292条),组织他人偷越国边境罪的加重情形(318条),走私、制造、贩卖、运输毒品罪的加重情形(347条),组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情形(358条)等,以及其他明确规定的因出现致人重伤、死亡而加重刑罚的情形。

  (三)“法定的一罪”

  结合犯: A罪+B罪=AB罪(目的是避免数罪并罚,加大打击力度)

  A罪+B罪=C罪(中国某些学者认为这种也是结合犯)

  集合犯:犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。如第303条中的“以赌博为业”以及336条的“非法行医罪”。

  集合犯以否需盈利为目的可分为:营业犯(赌博罪)、职业犯(非法行医罪);

  注意:“以赌博为业”指以赌博作为主要生活来源

  注意:集合犯主观上必须有多次反复实施非法行为的犯意,如果主观上只是打算偶尔一次为之,则不构成集合犯;

  注意:变性手术和人体试验不属于医疗行为;刑法上的医疗行为是指只能由医生实施否则就会产生危险的行为。另外注意所谓的集体行医资格。

  (四)“处断的一罪”'同种数罪不并罚;牵连、吸收不并罚

  处断的一罪,即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征,但鉴于其数个行为之间存在的密切关联,刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。

  1、连续犯:

  在德国的连续犯的真正含义是指:行为人的数个行为,侵害同一对象;而苏联是抄德国的刑法,结果抄错了,而我国又是抄苏联的刑法,结果最后变成“侵害同一客体”。可谓失之毫厘,谬之千里。

  虽然抄错了,但仍然必须坚持,因为我国的连续犯理论加强了刑事打击力度,符合我国的重刑主义的刑事政策,如数额犯累计(加重刑罚);―――可能由几个无罪的行为,变成有罪,从几个罪轻的行为,变成一个重罪。

  (1)概念与特征:是指基于同一或概括的犯意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。(与徐行犯相区别:如果连续实施同-种行为,但每次都不能独立构成犯罪,只是这些行为的总合才构成犯罪。则可以称为徐行犯。徐行犯的典型例子是虐待罪。)

  (2)典型例子:如甲因故蓄意杀害乙的全家,在一天晚上,窜到乙家将乙之妻杀死在屋里,又在距离乙家不远杀死乙,或者第二天晚上又溜到乙家将已杀死等;

  (3)司法处断:正因为数个行为具有密切的关联性(主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名),所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。

  特殊情况下必须并罚,否则导致罪刑不相适应:如连续对多人故意轻伤害。

  连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样,即追诉时效问题,从行为终了之日。

  2、牵连犯:

  (1)概念与特征:是指以实施某一犯罪为目的,其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断:主观上其数行为须具有犯罪目的同一性;在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连(即主从关系)或者原因行为与结果行为的牵连。 其中一个罪的社会危害性体现在另一个罪上。

  (2)典型例子:如为了诈骗而伪造有关证件、印章,司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等;

  (3)处理原则—— 一般与例外:

  A、一般情况下“从(择)一重罪处断”(如修正后的第399条第4款之规定)这是牵连犯处断的基本准则,尤其是法无明确规定的情形,都应如此;

  B、特殊情形下(有法律以及司法解释的明确要求)――这是牵连犯处断的例外,但也常是考试的重点所在,具有牵连关系的两行为依法应当数罪并罚,常见的有下列十余种:

  基于刑事政策从重打击而并罚的有:

  有组织犯罪:

  (1)组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的(前者可谓原因行为,后者可谓结果行为),以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚(见:120条第2款)

  (2)组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织,并利用该组织而犯其他罪行的,实行并罚(见294条第3款,这一点同上述第一情况完全一致)

  公职(官员)犯罪:

  (3)挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,实行并罚(高法1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条);海关人收受贿赂放纵走私的,以受贿罪和放纵走私罪实行并罚;税务人员收受贿赂不征、少征税款的,数罪并罚;特殊例外:司法人员受贿枉法从一重,而不是并罚;

  偷越国边境的犯罪:

  ?(4)组织他人偷越国边境,并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚(见318条第2款)

  ?(5)运送他人偷越国边境,并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚(32l条第3款)

  “?”表示,此类罪并罚不一定都是因为牵连犯,比如,杀害、伤害、强奸行为。

  基于罪刑相适应而并罚:

  (6)实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。

  (7)走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚(见157条第2款),但要注意第157条第2款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的,因为根据第347条规定,在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,直接以走私毒品罪的加重情形对待,即属于包容犯问题,而不实行并罚。

  (8)保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为(见198条第2款,行为人为了骗取保险金(目的行为),采取故意制造保险事故的方法如故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等行为(方法行为),而该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下,应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚)

  基于刑罚预防目的而特殊规定:

  (9)收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的(见241条第4款,行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪活动过程之中或其后,又常常伴随的其他犯罪行为,如强行与被收买的妇女发生性关系,对被收买的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱行为的,根据本条第2款、第3款、第4款的规定,适用数罪并罚,即以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚)―――积极的一般预防,“胡萝卜加大棒”;

  特殊例外:

  (10)为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚(见最高法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条)(为抢劫其他财物,劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的,被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额;为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的,以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。)

  3、吸收犯:

  (1)概念与特征:是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系,这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系,常常处于同一犯罪的过程:前行为可能是后行为发展的必经阶段,后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括:重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为;(后面两种不属于吸收犯的典型形态)

  (2)典型例子:行为人盗窃枪支后又私藏的;伪造货币后又出售或运输的。

  (3)处理原则:重罪吸收轻罪

  4、牵连犯与吸收犯的区别:

  吸收犯大体上属于大陆法系国家刑法中的“不可罚的事后行为”(在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有必要另认定为其他犯罪),而牵连犯则比较复杂。吸收犯与牵连犯是存在一定交叉的。一个区别标准是看侵犯客体以及作用对象是否具有同一性,即吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体,并且指向统一的具体犯罪对象。

  按阮齐林讲课时所说:吸收犯和牵连犯都是为了解决数罪一罚的问题,所以两者其实不过是一个问题的两个方面而已,一直争论不休的关于两者的区别不过是刑法理论上的结构性错误。吸收犯之所以能吸收是因为两罪间有牵连关系,牵连犯之所以最后是择一重罪处罚是因为重罪把轻罪吸收了。

  (五)其他几个需要补充的问题

  1、转化犯现象

  转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形而使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,而不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。这里存在法律拟制的情况。对于转化犯,应当特别注意转化的条件问题。

  刑法典中典型的转化犯立法例有:

  (1)非法拘禁罪-→故意伤害、故意杀人罪(第238条第3款)(在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人又使用暴力致人伤残、死亡的,则使原本较轻的非法拘禁行为转化性质严重的故意伤害、故意杀人行为)

  (2)收买被拐买的妇女、儿童罪-→拐买妇女、儿童罪(241条第5款)收买后又出卖的

  (3)妨害公务罪-→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(242条第2款)条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童,而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪

  (4)刑讯逼供罪、暴力取证罪-→故意伤害罪、故意杀人罪(247条);(致人伤残、死亡)

  (5)虐待被监管人罪-→故意伤害、故意杀人罪(248条);(致人伤残、死亡的)

  (6)抢夺罪-→抢劫罪(267条第2款);(携带凶器抢夺的)

  (7)盗窃、诈骗、抢夺罪-→抢劫罪(269条);实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。

  (8)挪用特定款物罪-→挪用公款罪(384条第2款)(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的)

  (9)抗税罪-→故意伤害罪、故意杀人罪。(因为抗税罪的法定刑高于过失致人死亡罪,所以抗税中过失致人重伤、死亡的属于想像竞合犯从一重处罚,则只能定抗税罪)

  (10)聚众斗殴-→故意杀人、故意伤害(致人重伤、死亡的。见第292条第2款)

  (11)私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪-→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。见253条第2款)

  (12)非法组织卖血罪、强迫卖血罪-→故意伤害罪(造成他人伤害的。)

  (13)非法提供麻醉药品、精神病药品罪-→走私、贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形;①是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的,②是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的,可见前者不要求是否有牟利之意,提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化,而后者仅限于是有偿提供的。)

  (14)挪用公款罪-→贪污罪(根据最高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定,可以推断有两种情形发生转化:①是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,②是携带挪用的公款潜逃的。如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的,仍定挪用公款罪,但根据该《解释》第5条以及刑法第384条第1款规定从重处罚,而不能转化为贪污罪。)

  2、包容犯现象 包容犯其实就是想像竞合犯,是理论错误,学艺不精的表现。

  所谓包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同质的罪行,但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。

  刑法典中典型的包容犯立法例有:

  (1)绑架罪包容故意杀人罪(见 239 条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又指使被绑架人死亡或者杀害 被绑架人的,仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑,该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的 犯罪构成,但依法对该行为不单独定罪评价,而作为绑架罪的加重构成情形,被绑架罪所包容。)但是注意:绑架罪不能包容故意伤害罪,而是要按想像竞合犯从一重处罚。这是因为故意伤害罪的法定刑高于绑架罪基本构成的法定刑

  (2)拐卖妇女罪包容强奸罪(见 240 条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的,该奸淫行为不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成,被其所包容);

  (3)拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪(见 240 条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为,该引诱、强迫卖淫不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成,被其所包容);

  (4)抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(263条);――根据最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。这表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度,既然包含故意杀人的方法,那么故意伤害也必将包含在其中。此外,值得注意的是是,如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。

  (5)组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(见 318 条,行为人在实施组织他人偷越国边 境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该 非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪,而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容);提示:此罪之所以会包容非法拘禁罪是因为在中国组织他人偷越国边境都会有非法拘禁的行为

  (6)运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪(见 321 条第 2 款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪 行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为运送他人偷越 国边境罪的加重构成,被其所包容);

  (7)走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(见 347 条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪, 而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成,被其所包容。);

  (8)组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(见 358 条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的,对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪,而作为组织卖 淫罪、强迫卖淫罪的加重构成,被其包容);但请注意:强迫卖淫罪包容强奸罪,而组织卖淫罪包容强迫卖淫罪,所以组织卖淫罪包容强迫卖淫中的强奸罪,但如果没有强迫卖淫罪,组织卖淫罪不能单独包容强奸罪

  (9)组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(见 358 条,组织行为本身是一个复合行为, 组织卖淫行为具体表现为多种行为方式,包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等,对这些行为 都不应单独罪,而作为组织卖淫行为的有机组成部分,也可以认为被组织卖淫罪所包容)。

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