★★第二讲 刑法的基本原则

　　相关法条

　　第3、4、5条

　　应掌握基础性问题：

　　1.什么是基本原则?

　　2.刑法的基本原则有何意义?

　　3.刑法的基本原则是如何贯穿于整个刑法过程的?在学习刑法的时候如何将刑法的基本原则贯穿于整个刑法?例如，为什么为了索取债务而绑架他人的行为应当认定为是非法拘禁罪，而不认为是绑架罪。

　　★★一、罪刑法定原则

　　(一)罪刑法定原则的理念

　　宗旨：维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。

　　(二)内容

　　1.法律主义

　　形式侧面 2.禁止事后法(禁止不利于被告的溯及既往)

　　3.禁止类推解释(禁止不利于被告的类推解释)

　　罪刑法定 4.禁止绝对不定(期)刑

　　1.明确性原则

　　实质侧面 2.禁止处罚不当罚的行为

　　3.禁止不均衡的、残虐的刑罚

　　1.形式的侧面

　　(1)法律主义：定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。——排斥习惯法

　　★习惯法的作用：

　　a.可以成为刑法解释时的依据。(例如，猥亵的含义如何界定)

　　b.缺乏违法性认识的理由。当存在有利于人们的习惯法时，行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

　　(2)禁止溯及既往——已变通：从旧兼从轻，仅适用于未决犯，原因在于，要维持法院原有判决的既判力、维护法院原有判决的权威性。

　　(3)禁止类推解释——已变通，有利于被告的类推解释可以适用

　　2008年四川卷二2.甲因为盗窃乙的自行车(价值460元)被抓获，公安机关对其作出行政拘留15日的处罚。在被行政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车(价值2万元)的犯罪事实，该事实经公安机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性?(A)即使认为该解释是类推解释也没有关系，因为该解释是有利于被告人的类推解释

　　A.自首B.坦白C.立功 D.重大立功

　　(4)禁止绝对不定期刑。(法定刑可以采用相对确定的刑罚，宣告刑必须绝对确定)

　　2.实质的侧面

　　★(1)明确性。——明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。因此，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。

　　(2)禁止处罚不当罚的行为。如张明楷老师举的一个例子“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑”。[1]

　　(3)禁止不均衡的、残虐的刑罚。

　　★结论：形式侧面与实质侧面的关系：

　　a.形式侧面主旨在于限制司法权，体现的是形式法治的观点;

　　b.实质侧面主旨在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体现。

　　2006年卷二1.关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

　　B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法

　　C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往(从旧兼从轻原则)

　　D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则

　　解析：C。A选项前半段正确，但是民主主义的要求是只有国民共同制定的法才能够成为定罪量刑依据的“法”，习惯具有极大的不确定性，不符合明确性原则，不能够成为定罪量刑的依据。B犯罪与刑罚只能由立法制定，不能由行政机关制定。D基于立法的简洁性原则，刑法分则部分条文对犯罪的状况不作具体的描述，并没有违反罪刑法定原则之明确性原则。此外，刑法中有诸多的规范的构成要件要素，这些要素需要经过法官的价值判断，但也不认为是违反了明确性原则，即只要能够通过解释得出明确的结论的，均不认为违反了明确性原则。

　　2004年卷二16.关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释[2]

　　B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释

　　C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法

　　D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素

　　[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第52页。

　　[2] 应试说明：一般意义上，或者泛泛地说，罪刑法定原则禁止类推(解释)，应判断为正确!但是，如果出

　　题人有意考查考生是否了解类推有无罪类推和有罪类推之分，特别是，如果有意考查考生是否清楚当下的

　　罪刑法定原则仅仅禁止有罪类推，事实上是允许无罪类推的，才需要刻意强调罪刑法定原则禁止有罪类推。