第六章 妨害社会管理秩序罪

　　第一节扰乱公共秩序罪

　　「重点法条」

　　第二百七十七条　以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有 期徒刑、拘役、管制或者罚金。

　　以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的 ，依照前款的规定处罚。

　　在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。

　　故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造 成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第157条第2款、第242条第1款；最高人民检察院2000年3月21日《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ㄊ欠梁公务罪。典型的妨害公务罪即第1款规定的以暴力、威胁的方法阻碍国家 机关工作人员依法执行职务的行为。本条第2款、第3款、第4款规定的是特殊情形的妨害公务行为。本罪的犯罪对象是正在依法执行职务的国家机关工作人员（包括人大代表、红十字会工作人员）。

　　2比绻是以暴力、威胁方法阻碍人大代表执行公务的，要求必须是依法执行代表职务；如 果是以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，还要求必须是发生在自然灾害或突发事件中，这是特定时间要件；对于故意阻碍国家安全机关或者公安机关依法执行国家安全工作任务，则不需要必须以暴力、威胁方法作为特定的手段要件，但此种情形构成本罪的要满足二个条件：一是依法执行的是国家安全工作任务；二是要求必须造成严重后果。而本条前三款所规定的情形并没要求必须有严重的后果发生。当然，如果采用了暴力威胁的手段，阻碍国家安全机关、公安机关工作人员依法执行安全任务，即使没有造成严重后果，也可以构成妨害公务罪，因为这完全符合本条第1款的规定。

　　3备据《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人 以妨害公务罪论处的批复》，对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，对侵害人也应以妨害公务罪追究刑事责任。

　　「重点法条」

　　第二百七十九条　冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役 、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。

　　「相关法条」　《刑法》263、266、372条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖钦幸∽财罪。本罪行为的实质是利用冒充国家机关工作人员的身份谋取非法利益，这种“非法利益”既包括物质性，也可能是非物质性的。行为人必须同时具备冒充国家机关工作人员的身份和招摇撞骗的行为才能构成本罪。

　　2弊⒁饷俺渚警人员进行犯罪活动的处理方法，在刑法分则中，有三个地方分别对此作了 相应的规定：一是如果冒充军警进行抢劫的，应作为抢劫罪的（情节）加重犯，在10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的范围处罚（第263条）；二是如果冒充人民警察招摇撞骗的，应定招摇撞骗罪，并从重处罚（本条第2款）；三是如果冒充军人招摇撞骗的，应定冒充军人招摇撞骗罪（第372条）。可见，同样是冒充军警，如果是进行抢劫的，则定性一样，如果是招摇撞骗的，则定性不同。那么如果冒充武警进行招摇撞骗的，应如何定性？根据《刑法》第450条的规定，在我国，军人的范围包括人民武装警察，所以，冒充武警与冒充民警进行招摇撞骗行为的定性有所不同，前者构成372条的冒充军人招摇撞骗罪，而后者则构成本条的招摇撞骗罪。因为武警属于军人的范畴，而民警则属于国家机关（公安机关）工作人员的范畴。

　　3弊⒁馇分招摇撞骗罪与诈骗罪的界限。招摇撞骗必须以冒充国有机关工作人员的方式进行行骗。再者，招摇撞骗不仅谋取物质性的利益，也可以是非物质性的利益。如果二者构成要件发生重合的情况，应当考虑优先适用重法的原则，如果具体犯罪行为对应的法定刑幅度一致，应适用特殊法条的原则，即二者竞合时不能一律定招摇撞骗罪或一律定诈骗罪，而应具体分析，区别不同情况。

　　「重点法条」

　　第二百八十条　伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的， 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。

　　伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　「相关法条」　全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇 和非法买卖外汇犯罪的决定》第2条；最高人民法院、最高人民检察院2001年7月2日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定是伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和盗窃、抢夺、毁灭国 家机关的公文、证件、印章罪。第2款规定的是伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，注意该犯罪对象仅限于印章而不包括公文、证件，这里的公司、企业也不仅限于国有性质的单位。第3款规定的是伪造、变造居民身份证罪。

　　2弊⒁馕痹臁⒈湓臁⒙蚵艄文、证件、印章的犯罪与其他犯罪行为的关系。行为人利用这

　　些公文、证件、印章，一般都是为了进一步实施其他犯罪活动，因此常与这些罪行发生牵连 关系，对此，应当按照处理牵连犯的原则处理，即以其中最重的罪名定罪量刑。

　　3薄豆赜诔椭纹购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第2条规定，买卖伪造、变造的 海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章，依本条买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚。

　　4倍杂谖痹臁⒒蛘叻仿粑痹斓母叩仍盒ＱЮ、学位证明的行为定性问题。上述两高联合作 出的司法解释规定应当以本条第2款即伪造事业单位印章罪论处（高等院校的学历证明不属于国家机关的公文、证件，故不能定第1款之罪，但伪造高等院校学历证明必然同时有伪造该高校印章的行为，而高等院校又属于事业单位，故可构成第2款的伪造事业单位印章罪）。

　　5北咎跛规定的国家机关公文、证件、印章不包括武装部队的公文、证件、印章，对这些公文、证件、印章的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺的，应以《刑法》375条定罪处罚。

　　「重点法条」

　　第二百八十二条　以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　「相关法条」　《刑法》第111条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是非法获取国家秘密罪，第2款规定的是非法持有国家绝密、机密文件 资料、物品罪。二者的犯罪对象有所不同，前者包括绝密、机密、秘密这三个密级的国家秘密，后者仅限于属于国家绝密、机密二个密级的文件、资料、物品。

　　2比绻行为人采取窃取、刺探、收买方法获取国家秘密后向境外机构、组织、人员提供的 ，应当以《刑法》111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。

　　3毙形人非法持有属于国家绝密、机密文件、物品、资料的必须是具有拒不说明来源和用 途的情形，才可构成本罪，即仅仅有非法持有尚不能定本罪，如果能够查明其来源或者用途，则应以其他相关犯罪论处如间谍罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、非法获取国家秘密罪等，而不再定本罪。

　　「重点法条」

　　第二百八十六条　违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

　　故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第285、287条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖瞧苹导扑慊信息系统罪，行为方式有三种：一是针对计算机信息系统功能而进行的破坏；二是针对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序的破坏；三是对计算机病毒等破坏性程序的制作、传播等行为。这三种破坏行为均要求后果严重的才构成本罪。

　　2弊⒁獗咀镉氲285条的非法侵入计算机信息系统罪的界限：

　　（1）非法侵入计算机信息系统罪的犯罪对象仅限于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域 的计算机信息系统，而本罪对信息系统的范围则没有限制。

　　（2）非法侵入计算机信息系统罪是行为犯，只要侵入这些特定信息系统，即构成犯罪既遂， 而本罪则是结果犯，即以造成严重的破坏性后果为构成要件。

　　3毙形人利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪行为，应依所实施的具体犯罪行为定罪处罚。因为这种情形下，计算机仅是行为人犯罪工具而已，不构成真正意义上的计算机犯罪问题。

　　「重点法条」

　　第二百九十二条　聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

　　（一）多次聚众斗殴的；

　　（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的

　　（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

　　（四）持械聚众斗殴的。

　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚 .

　　「相关法条」　《刑法》第232、234条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖蔷壑诙放棺铩Ｈ隙ū咀锏墓丶是，本罪由旧刑法中的流氓罪分解而来，行 为人具有流氓动机，即不是基于某种个人的利害冲突或某种特定的物质利益，而是基于逞凶、争霸、寻求精神刺激、填补精神空虚、公然藐视国家法律和社会公德。

　　2北咀锟凸鄯矫姹硐治聚众斗殴，即3人以上出于流氓动机成帮结伙的殴斗。犯罪主体只能 由两种人构成，即首要分子和其他积极参加者。

　　3弊⒁饩壑诙放沟淖化情形。根据本条第2款的规定，聚众斗殴、致人重伤、死亡的分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。此种情形不再定聚众斗殴罪，也不能按聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪实行数罪并罚。

　　「重点法条」

　　第二百九十三条　有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒 刑、拘役或者管制：

　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

　　（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

　　「相关法条」　《刑法》第237条第1款、第290～291条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖茄靶谱淌伦铩１咀镆彩谴泳尚谭ㄖ械牧髅プ锓纸舛来，行为人也具有流氓 动机。寻衅滋事即指肆意挑衅，无事生非、起哄闹事、进行骚扰破坏。具体行为方式本条规定了4种法定情形。

　　2弊⒁馇分本罪与聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限。主要在于：一是主观方面不同，本罪行为人是出于耍个人威风、寻求精神刺激等流氓动机，而后者是为了实现个人的某种特定利益；二是行为表现不同，本罪表现为随意打人等四种情形，后者则主要表现为聚众扰乱形式。

　　3弊⒁夤钩杀咀锏4种法定情形中，每种具体表现本身并不单独符合相应具体犯罪 的犯罪构 成，否则应以相应的具体犯罪论处。如行为人以暴力、胁迫手段追逐、拦截妇女时，情节严重，可能发生本罪与《刑法》237条的强制侮辱、猥亵妇女罪的法条竞合，其中本罪为普通法，后者为特殊法，根据特殊法优于普通法的原则，应按照强制猥亵、侮辱妇女罪定罪处罚。

　　「重点法条」

　　第二百九十四条　组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯 罪活动 ，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

　　境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的 ，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　「相关法条」　《刑法》第120、310条；全国人大常委会2002年4月28日 《关于刑法第二百九十四条到一款的解释》。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是组织、领导、参加黑社会性质组织罪。根据上述全国人大常委会的立 法解释，“黑社会性质的组织”应当具有这样的几个特征：一是在组织方面：犯罪组织较稳定、骨干成员基本固定，有明确的组织者与领导者；二是以获取经济利益为基本目的，具有一定的经济势力；三是犯罪手段上，以暴力、威胁等为基本手段，具有多次性，欺压、残害群众；四是具有一定的区域性或行业性，形成非法控制或重大影响，并通常利用国家工作人员的包庇或纵容。

　　2焙谏缁嶙橹是有组织犯罪的高级形态，而黑社会性质组织是向黑社会组织发展的一种过 渡形式，注意黑社会性质的犯罪组织与《刑法》第120条的恐怖组织不同，恐怖组织的犯罪行为具有一定的政治或社会目的，犯罪行为表现为杀人、爆炸、绑架等暴力犯罪，而黑社会性质组织的犯罪意图具有广泛性和宏观性，并以获取非法经济利益为目的，犯罪行为具有多样性和区域性。

　　3钡2款规定的是入境发展黑社会组织罪。本罪是境外黑社会组织入境发展其成员的行为。 注意，这里规定的是黑社会组织，而非第1款的黑社会性质组织。

　　4毙形人组织、领导、参加黑社会性质组织或入境发展黑社会组织又利用该组织实施其他 犯罪行为的，依本条第3款的规定，应实行数罪并罚，这一点同《刑法》第120条第2款的规定完全一致。

　　5钡4款规定的是包庇、纵容黑社会性质组织罪。本罪的主体只能是国家机关工作人员。注 意本罪的构成并不需要国家机关工作人员利用职务上的便利。包庇纵容的对象是特定的犯罪行为，这同《刑法》第310条规定的包庇罪不同，可谓特殊法。

　　「重点法条」

　　第三百条　组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。

　　组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的，依照前款的规定处罚。

　　组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三 十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。

　　「相关法条」　最高人民法院、最高人民检察院1999年10月9日《关于办理组 织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》；最高人民法院、最高人民检察院2001年6月4日《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪。这里的“法律”是指法律和行政法规。《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2条明确规定了本罪的客观方面的六种主要情形，包括聚众围攻、攻击国家机关、非法举行集会游行、示威等扰乱社会秩序的行为。

　　2北咎醯2款规定的是组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪。其中，就组织 和利用邪教组织蒙骗他人致人死亡而言，根据《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，是指组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，蒙骗其成员或者其他人实施绝食、自残、自虐行为或者阻止病人进行正常治疗、致人死亡的情形。

　　3弊橹和利用会道门、邪教组织或者利用迷信邪说，引诱、胁迫、欺骗或者以其手段奸淫 妇女、幼女的，以强奸罪或者奸淫幼女罪定罪处罚，如果是以各种欺骗手段，收取他人财物的，以诈骗罪定罪处罚。

　　4备据《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，组织和 利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或其他人实施自杀、自伤行为的，以故意杀人罪或故意伤害罪论；组织和利用邪教组织，组织、策划、实施、煽动分裂国家、破坏国家统一或者颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，分别依刑法分则第一章相应的危害国家安全罪定罪处罚。

　　「重点法条」

　　第三百零三条　以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖嵌牟┳铩９钩啥牟┳镌谥鞴凵媳匦刖哂幸杂利为目的，这同一般娱乐性活动相区别。本罪的主体实际上由两种人构成：一是“赌头”即开设赌场、聚集他人组织、提供场所并从中获利者，至于其本人是否参与赌博，不影响本罪的成立；二是“赌棍”，即以赌博为常业者。一般参与赌博者可以给予治安处罚，但不宜作为犯罪处理。

　　2北咀锏目凸鄯矫婢咛灏括三种行为方式：一是聚众赌博；二是开设赌场；三是以赌博为 业。一般赌博也不宜作为犯罪处理。

　　第二节 妨害司法罪

　　「重点法条」

　　第三百零五条　在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节 ，故 意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　「相关法条」　《刑法》第243条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖俏敝ぷ铩１咀锏姆缸镏魈迨翘囟ǖ模仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。本罪发生的时空条件也是特定的，即仅限于刑事诉讼活动中。

　　2毙形人所作的虚假证明、鉴定、记录、翻译是与案件有重要关系的情节。行为人主观上具有陷害他人或者隐匿罪证包庇罪犯的特定目的。

　　3弊⒁馇分本罪与诬告陷害罪的界限。本罪的主体是四种特定的人员，而诬告陷害罪主体 是一般主体；本罪只是在与案件有重要关系的个别情节上提供伪证，而诬告陷害是捏造整个犯罪事实；本罪的发现发生在刑事诉讼过程之中，而诬告陷害罪的行为则是在立案侦查之前实行的，并且是引起立案侦查的原因。

　　「重点法条」

　　第三百零六条　在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪 造证 据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

　　「相关法条」　《刑法》第307条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖潜缁と恕⑺咚洗理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。本罪的犯罪主体仅限于刑事辩护人与刑事讼诉代理人（但并非仅为律师，非律师的辩护人、诉讼代理人也可构成本罪）。发生的时间条件也是特定的，即仅限于刑事诉讼活动中。

　　2北咀锟凸鄯矫婢咛灞硐治三种行为方式：一是直接实施毁灭、伪造证据的行为；二是帮 助当事人毁灭、伪造证据的行为（包括直接帮助当事人自己实施毁灭、伪造证据，也包括间接帮助当事人毁灭、伪造证据）；三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证。

　　「重点法条」

　　第三百零七条　以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的， 处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第306条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是妨害作证罪。本罪发生的时间条件既包括刑事诉讼活动，也包括民 事、经济、海事、行政等案件的诉讼活动过程。行为针对的对象是证人，采用暴力、威胁、贿买等方法使证人不能作证、不敢作证或不愿作证，妨害作证的具体行为方式有两种，即阻止证人作证和指使证人作伪证。

　　2北咎醯2款规定的是帮助毁灭、伪造证据罪。行为针对的对象是证据，既包括刑事诉讼证 据、也包括民事、经济、行政等诉讼证据。当事人本人毁灭、伪造证据的行为可能作为一种事后不可罚的行为而不构成犯罪，但帮助其实施该种行为的人应构成本罪。

　　「不要混淆」

　　1弊⒁獗咎跛规定的二罪与第306条辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据、妨害作证罪的区别 ，二者发生的时空条件、主体要件都有所不同，但构成要件也有重合一致的地方。如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，威胁、引诱（如贿买）证人作伪证或者帮助当事人毁灭、伪造证据，就发生了本条所规定的二罪与后者的法条竞合。其中，本条属于普通法，后者属于特殊法，依照特殊法优于普通法的原则，应按306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚。

　　2弊⒁夥梁ψ髦ぷ镉氲308条打击报复证人罪的界限。虽然二者行为针对的对象均为证人，但前者是发生在证人出庭作证之前以及诉讼活动过程之中，而后者是在证人提供证言之后实施的，即因证人在诉讼案件中提供证言而对其施加侵害的行为。再者，前者以暴力、胁迫妨害作证行为，针对证人本人，而打击报复证罪则不仅限于此，还可以是通过加害证人的亲友、毁坏其财产、名誉等各种方式。

　　「重点法条」

　　第三百一十条　明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇 的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

　　「相关法条」　《刑法》第294条第4款、第349条、第362条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖俏巡亍包庇罪。主观方面要求行为人明知是犯罪的人而故意加以窝藏或者包庇。行为方式包括窝藏和包庇，前者是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物等，帮助其逃匿的行为；后者为犯罪的人作假证明，以使其逃避法律制裁的行为（典型的如隐匿罪证、伪造或破坏犯罪现场的等）。可见窝藏行为主要针对的是犯罪分子本人，而包庇行为主要针对的是犯罪证据。如果行为人仅实施了前一行为，应定窝藏罪。若仅有后一行为，应定包庇罪。如果既有窝藏又有包庇的（针对同一犯罪分子），则仍为一罪，但罪名应为窝藏、包庇罪。

　　2北咀锏姆缸镄形对象是特定的，即仅限于实施了犯罪行为的人，其中既包括未决犯、也 包括已决犯（如关押服刑中又脱逃的）。但尚有一处例外，即旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，可以构成包庇罪，这是《刑法》362条的明确规定，可谓一立法特例，因为卖淫、嫖娼活动并非都是犯罪行为，大多仅为一种违法活动。此种情况下，行为人包庇、帮助的对象并非一定是犯罪分子，但仍可构成包庇罪。

　　3弊⒁馊绻行为人包庇的对象为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子这一特定对象时，不应定包庇罪，而应定第349条的包庇毒品犯罪分子罪。此外，如果国家机关工作人包庇黑社会性质组织的犯罪分子的，也不定包庇罪，而应构成《刑法》第294条第4款的包庇黑社会性质组织罪。后二者可谓特殊规定。

　　4弊⒁馇分本罪与共同犯罪的界限。本罪中，窝藏、包庇行为必须是在犯罪分子犯罪之后实施的，而且同犯罪分子事前没有通谋。如果事前有通谋，在犯罪分子犯罪后又加以窝藏、包庇的，根据本条第2款之规定，应作为犯罪分子实施特定犯罪的共犯论处。

　　「重点法条」

　　第三百一十二条　明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

　　「相关法条」　《刑法》第191、349条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖俏巡亍⒆移、收购、销售赃物罪。行为人主观方面必须明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或代为销售。所谓明知，根据最高人民法院、最高人民检察院1992年12月《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》的有关规定，只要能证明行为人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物，就可以认定为“明知”。

　　2北咀锸粲谘≡裥宰锩，行为人只要实施了其中一种行为即可成立本罪。如果行为人同时 实施多个行为的，如窝藏后又转移、转移后又销售的，也只定一罪，而非数罪。但罪名的表述应当作适当的选择。注意这里的“收购”既包括买赃自用，也包括为给他人使用而买赃。如果为销售而低价收购，则实为销售赃物罪。

　　3弊⒁獗咀镉牍餐犯罪的界限，关键看事前有无通谋。如果事前通谋，事后按照约定对犯罪人犯罪所得赃物予以窝藏、转移、收购或代为销售，应按犯罪分子所实施特定犯罪的共同犯罪处理，而不再定本罪。

　　4弊⒁獗咀镉肫渌窝藏、转移、隐瞒特定赃物犯罪行为的界限。如果行为人窝藏、转移的 是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的赃物的，应定第349条的窝藏、转移毒赃罪。

　　「重点法条」

　　第三百一十三条　对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以 下有期徒刑、拘役或者罚金。

　　「相关法条」　《刑法》第277条；第九届全国人民代表大会常务委员会2002 年8月29日第二十九次会议《关于刑法第三百一十三条的解释》；最高人民法院1998年4月8 日《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖蔷懿恢葱信芯觥⒉枚ㄗ铩１咀锏姆缸锒韵笫侨嗣穹ㄔ阂婪ㄗ鞒龅木哂兄葱心谌莶⒁丫发生法律效力的判决或裁定。司法实践中大家十分关心这样的一个问题，即有关部门包括人民法院依法作出的已经生效的仲裁书、调解书等是否属于本罪的对象呢？上述全国人大常委会的立法解释作出了这样的规定：“人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。”这表明，支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书本身并非法院的判决、裁定之法定范畴，不能直接作为本罪之对象，但为了执行这些生效的法律文书，人民法院可以依法作出以执行这些文书为内容的裁定，如果相关义务人员仍拒绝执行的，则就有可能构成本罪了。

　　2北咀锏姆缸镏魈逦特殊主体即对法院的裁判负有履行义务的人。对于对法院的裁判负有 履行义务的单位，根据《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》规定，这类单位的主管人员和其他直接责任人员为了本单位的利益而拒不执行法院依法作出的已生效的判决、裁定，也构成本罪。

　　3惫钩杀咀铮客观方面必须具备以下三点：一是拒不执行的是人民法院已经生效的判决、裁定；二是行为人必须有能力执行而拒不执行；三是拒不执行判决、裁定的行为情节严重。

　　4弊⒁獗咀镉敕梁公务罪的界限。从本质上看，拒不执行判决、裁定也是一种妨害 公务的 行为。本罪客观方面不以使用暴力、威胁方法为要件，其妨害公务的内容是特定的即法院裁判的执行。因此，本条相对于第277条妨害公务罪而言，是一特殊法条。

　　5比粜形人以暴力方式拒不执行法院生效的判决、裁定，致人轻伤的，仍应按本罪论处，

　　如果造成执行人员重伤、死亡的（即暴力致人重伤或致死），根据《关于审理拒不执行判决、 裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定，应依照《刑法》第234条第2款故意伤害罪、第232条故意杀人罪论处。

　　第三节 妨害国（边）境管理罪

　　「重点法条」

　　第三百一十八条　组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有 下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；

　　（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；

　　（三）造成被组织人重伤、死亡的；

　　（四）剥夺或限制被组织人人身自由的；

　　（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；

　　（六）违法所得数额巨大的；

　　（七）有其他特别严重情节的。

　　犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第238、277、321条；最高人民法院2002年1月28日 《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖亲橹他人偷越国（边）境罪。所谓“组织他人偷越国（边）境”，根据上述司法解释，是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的。注意的是组织行为中包括运送被组织者非法出入国（边）境的行为，这是处理本罪与第321条运送他人偷越国（边）境罪关系时应注意的一个重要问题。

　　2痹谧橹他人偷越国（边）境的过程中，行为人又非法剥夺或者限制被组织者人身自由的， 依法作为本罪的情节加重犯处理，而不另定非法拘禁罪。

　　3痹谧橹他人偷越国（边）境的过程中，以暴力、威胁方法抗拒有关部门检查的，依法作为本罪的情节加重犯处理，而不另定妨害公务罪。

　　4痹谧橹他人偷越国（边）境的过程中，行为人对被组织者有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害犯罪行为的，应依照数罪并罚的规定处罚，即本罪与故意杀人罪或故意伤害罪或强奸罪或拐卖妇女、儿童罪实行并罚。注意，如果在组织运送的过程中，过失造成被组织的人重伤、死亡的，则应依本罪的结果加重犯处理，而不实行数罪并罚。

　　「重点法条」

　　第三百一十九条　以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境 证件， 为组织他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第318、322条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖瞧取出境证件罪。即行为人以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假、骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。本罪主体既可以是个人也可以是单位。主观上都必须是具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的。

　　2弊⒁獗咀镉搿缎谭ā返318条组织他人偷越国（边）境罪的界限。本罪实际上是组织他人偷 越国（边）境罪的一种方法行为和预备行为。两罪的犯罪构成有交叉重合之处，立法上鉴于该行为易于使他人偷越国（边）境犯罪得逞，故将其规定为一个独立罪名，予以严厉惩处。行为人实施骗取出境证件的行为，只要是为组织他人偷越国（边）境使用，无论是自己使用还是供他人使用，如果尚未实行组织他人偷越国（边）境的行为，就直接定骗取出境证件罪，而不以组织他人偷越国（边）境罪的预备犯论处。

　　3弊⒁獗咀镉搿缎谭ā返322条偷越国（边）境罪的界限。如前所述，本罪的构成主观方面必 须具有为他人偷越国（边）境使用的目的。如果行为人为自己偷越国（边）境使用之目的而骗取出境证件的，则该骗取出境证件行为应视为偷越国（边）境的犯罪预备行为，以偷越国边境罪（预备）论处，而不再定骗取出境证件罪。

　　「重点法条」

　　第三百二十一条　运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制 ，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；

　　（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；

　　（三）违法所得数额巨大的；

　　（四）有其他特别严重情节的。

　　在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的， 处七年以上有期徒刑，并处罚金。

　　犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第238、318条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖窃怂退人偷越国（边）境罪。即非法将那些偷越国（边）境人员送出或者接入 国（边）境的行为。本罪与第318条组织他人偷越国（边）境罪的区别就在于本罪仅是运送他人偷越国（边）境的行为，而没有组织他人偷越国（边）境的行为。再者本罪的对象只能是具有非法偷越国（边）境意愿的人，而组织他人偷越国（边）境既有决意偷越国（边）境的人，也有本无偷越国（边）境意愿甚至还有被诱骗、被胁迫偷越国（边）境的人。

　　2比绻在运送他人偷越国（边）境的犯罪过程中造成被运送人重伤、死亡或者以暴力、威胁 方法抗拒检查的，应作为运送他人偷越国（边）境罪的结果加重犯或情节加重犯处理，而不另定过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或妨害公务罪。

　　3比绻在运送他人偷越国（边）境的犯罪过程中，对被运送人有杀害、伤害、强奸、 拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为，依本条第3款的规定，应实行数罪并罚，即以本罪与故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪实行并罚。

　　第四节 妨害文物管理罪

　　「重点法条」

　　第三百二十四条　故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级 文物保 护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 罚金。

　　过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文 物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　「相关法条」　《刑法》第264、275、328条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是故意损毁文物罪，第2款规定的是故意损毁名胜古迹罪，第3款规定的 是过失损毁文物罪。可见，损毁文物的行为，不论是故意还是过失，都构成犯罪（当然罪名有所不同），而损毁名胜古迹行为人主观上是故意时，才构成犯罪。

　　2彼淙徽涔笪奈镆彩且恢植莆铮也可以作为盗窃等侵犯财产犯罪的对象，但故意毁坏的不能定《刑法》第275条的故意毁坏财物罪，而应定故意损毁文物罪。即故意毁坏财物罪的犯罪对象不包括珍贵文物，本条第1款相对于第275条而言为特殊法条。

　　3比绻行为人在盗窃文物时同时造成了文物的损毁（故意或过失），其一个犯罪行为同时触犯了盗窃罪与故意损毁文物罪或过失损毁文物罪两个罪名，应按想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。

　　4比绻在实施盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪活动中，造成珍贵文物严重破坏的（一般过失 ），这种情形根据《刑法》第328条的规定，直接认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪，将造成珍贵文物严重破坏的情形作为该罪的结果加重犯处理。

　　「重点法条」

　　第三百二十六条　以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期 徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第225、325、327条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖堑孤粑奈镒铩Ｐ形人主观上具有“以牟利为目的”，犯罪主体既可以是个人，也可以是单位。犯罪对象是国家禁止经营的文物，既包括珍贵文物，也包括其他禁止经营的一般文物。所以，倒卖文物的行为也属于《刑法》第225条非法经营的行为，但其不仅扰乱了市场秩序，更重要的是违反国家文物管理制度。因非法经营的是特定的对象，故本条相对于非法经营罪而言，为特殊法条。

　　2弊⒁馇分本罪与《刑法》第325条非法向外国人出售珍贵文物罪的界限。首先，二者对象 不同，本罪的对象是国家禁止经营的一切文物（包括珍贵文物与一般文物），该文物并非自己合法收藏的文物而是为了贩卖而收购的文物，这种收购行为本身也是非法的，而非法向外国人出售珍贵文物罪的对象仅限于单位或个人收藏的文物且为国家禁止出口的珍贵文物，出售的对象仅限于外国人。其次，主体不同，本罪是未经依法许可经营文物的单位和个人，而非法向外国人出售珍贵文物罪主体是收藏文物的单位和个人。再次，本罪主观上必须以牟利为目的，而非法向外国人出售珍贵文物罪则无此要求。

　　3弊⒁獗咀镉搿缎谭ā返327条非法出售文物藏品罪的界限。在犯罪对象上，后者仅限于国 有文物藏品，在主体方面，后者只能是国有博物馆、图书馆等具有收藏文物合法资格的国有单位，且出售的对象仅限于非国有单位或个人，主观上也不要求有牟利的目的。

　　「重点法条」

　　第三百二十八条　盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十 年以下 有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

　　（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

　　（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

　　（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

　　（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

　　盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第264、324条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是盗掘古文化遗址、古墓葬罪，第2款规定的是盗掘古人类化石、古脊 椎动物化石罪。根据《文物保护法》的规定，古文物遗址、古墓葬的范围是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬以及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地。盗掘，指未经主管部门批准而私自挖掘，行为方式既可以是秘密，也可以是公开进行的。行为方式尤其是犯罪对象的方面，本罪与盗窃罪有着明显的差异。

　　2毙形人盗掘古文化遗址、古墓葬的目的通常是为非法占有古文化遗址、古墓葬中的文物（ 当然，并不以此为必要要件），所以盗掘古文化遗址、古墓葬并从中盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，依本条第1款第4项之规定，应作为本罪的结果加重犯，而不另定264 条的盗窃罪或324条故意（或过失）损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪。这也是区分本罪与故意损毁文物罪、过失损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的界限及处理它们之间竞合关系时的法律依据。当然，在犯罪构成方面，它们之间还是存在一些明显差异的，如故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪主观方面只是出于破坏的故意，而没有对文物非法占有之目的。犯罪对象以及行为方式等方面均有所不同。

　　第五节 危害公共卫生罪

　　「重点法条」

　　第三百三十三条　非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威 胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第234条的规定定罪处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第234、334条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖欠欠ㄗ橹卖血罪和强迫卖血罪。非法组织即违反国家卫生行政部门的有关 规定，擅自组织他人出卖血液的行为，强迫卖血即以暴力、胁迫以及其他使人不能反抗或不敢反抗或不知反抗的方法（如麻醉）强迫他人出卖血液的行为。前者的行为对象为自愿卖血者，后者的行为对象只能是不愿出卖自己血液的人。二者的行为对象以及客观行为手段的不同，是区别二者的关键。

　　2毙形人在非法组织他人出卖血液、强迫他人出卖血液的过程中，如果对他人造成伤害的，依本条第2款的规定，应以第234条故意伤害罪定罪处罚。

　　3弊⒁獗咀镉搿缎谭ā返334条非法采集、供应血液罪的界限。二者在客观方面有一定相似 之处，差异主要在于行为性质不同，非法采集（如非法收购血液）供应血液（如将非法收购的血液出售）的行为不同于组织他人卖血或强迫他人卖血的行为；再者成立既遂的条件不同，本罪是行为犯，而非法采集、供应血液罪是危险犯，只要其行为“足以危害人体健康的”就构成犯罪。

　　「重点法条」

　　第三百三十六条　未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、 拘役或 者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或得管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　「相关法条」　《刑法》第335条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是非法行医罪，第2款是非法进行节育手术罪。其犯罪主体均为未取得医生执业资格的人。二者均为情节犯，即要求行为人非法行医的行为具有情节严重的，才以犯罪论处。非法进行节育手术罪是发生在特定领域内的非法行医行为，与非法行医罪是特殊法与一般法的关系。

　　2弊⒁獗咀镉氲335条医疗事故罪的界限。首先犯罪主体不同，本罪为一般主体即凡依法取得医生执业资格的人均可构成，而医疗事故的主体为特殊主体即必须为获得相应资格医务人员，包括护士、药剂人员以及经主管部门批准的个体行医人员，主体的不同是区别二者的关键所在。再者，客观行为后果不同，本罪只要非法行医达到情节严重即可构成犯罪，而医疗事故罪要求具有造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的情形，而这些严重后果只有在医务人员因严重不负责任时才构成医疗事故罪。而非法行医造成的严重后果并不要求必须是行为人严重不负责任的结果，如可以是因医疗条件和设备不符合国有规定的基本标准等原因导致的。

　　第六节 破坏环境资源保护罪

　　「重点法条」

　　第三百三十八条　违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物 、含传 染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　「相关法条」　《刑法》第134、136条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖侵卮蠡肪澄廴臼鹿首铩＜粗肝シ垂家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。违反有关环保法规破坏国家环境保护制度是认定本罪的关键。

　　2弊⒁獗咀镉搿缎谭ā返134条重大责任事故罪的界限。客观方面，本罪表现为行为人违反 国家规定排放、倾倒或者处理危险废物因而发生重大环境污染事故的行为，而重大责任事故罪则表现为行为人不服管理、违反规章制度、冒险作业因而发生重大责任事故的行为。前者主要违反的是国家有关环保法规，而后者违反的主要是厂矿、企业安全操作规程，是在生产作业过程中发生的。客体也有明显的不同，本罪实质侵犯的是国家对环境保护和污染防治的管理活动，而后者侵犯的是公共安全。

　　3弊⒁獗咀镉搿缎谭ā返136条危险品肇事罪的界限。危险品肇事罪是发生在生产、储存、 运输、使用危险物品的过程中，即有特定的时间要求而本罪则无特定时空限定。犯罪对象不同，本罪的犯罪对象为危险废物，而危险物品肇事罪的对象为易燃易爆等危险物品，犯罪主体也仅能为自然人，而本罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成（《刑法》第346条） .再者，本罪是对环境保护制度的破坏，造成重大环境污染，而危险物品肇事罪是对公共安全的破坏，造成重大人身伤亡或财产损失事故。

　　「重点法条」

　　第三百四十五条　盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管 制，并 处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

　　违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第344条；《刑法修正案（四）》；最高人民法院2000 年11月17日《关于审 理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1-2款、第9条、第13条。

　　「意思分解」

　　1北咎踔饕规定的是盗伐林木罪与滥伐林木罪。从字面含义基本上就可以区别二者的界 限。对此根据上述司法解释应注意这样的两个问题：一是擅自砍伐本单位或本人承包经营管理的森林或林木的，以盗伐林木罪论，二是未经批准，任意采伐本单位所有或本人所有的森林或其他林木的，以滥伐林木罪论。另外还要注意，对于明知属于滥伐或盗伐的林木而进行收购的，也要单独定罪，即本条第3款的非法收购盗伐、滥伐的林木罪。

　　2备据上述司法解释第5条第2款规定：林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐 树林或其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。

　　3备据上述司法解释第9条规定，将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有或者 偷砍他人房前屋后的、自留地种植的零星树木，数额较大的以盗窃罪论；第13条规定：对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输许可证的，以280条的伪造、变造、买卖国家机关公文证件罪论，对于买卖进出口证明书等经营许可证的，同时触犯非法经营罪与伪造、变造、买卖国家机关公文证件罪的，以重罪论处。

　　第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪

　　「重点法条」

　　第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予 以刑事 处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

　　（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

　　（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

　　（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

　　（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

　　走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满 五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

　　走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

　　利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚 .对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

　　「相关法条」　《刑法》第17条第2款、第151条第356～357条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖亲咚健⒎仿簟⒃耸洹⒅圃於酒纷铩１咀锸且谎≡裥宰锩，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，是本罪客观方面的选择要件，属于行为方式的选择，只要实施四种行为之一，即构成犯罪。如果行为人实施两种或两种以上的行为，如运输、贩卖海洛因，仍为一罪而非数罪，但罪名相应地为运输、贩卖毒品罪。

　　2北咎跛规定的犯罪中，犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。自然人为本罪主体的，其中贩卖毒品罪可以由已满14周岁不满16周岁具有责任能力的人构成，其余的只能由已满16周岁具有责任能力的人构成。

　　3惫赜诒咀锒酒芳笆量问题。根据第357条第1款的规定，毒品指的是鸦片等国家规定管制 的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据本条第1款规定，走私、贩买、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。可见，本罪的犯罪构成原则上没有数量限制。第7款规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，而未经处理的，毒品数量累计计算。同时，第357条第2款又规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造毒品的数量计算，不以纯度折算。

　　4毙形人在走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪过程中，如果有武装掩护其犯罪行 为或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的，根据本条第2款第（三）、（四）项，仍以走私、贩卖、运输、制造毒品罪一罪论，将这些情形作为本罪的加重情节处理，而不另定妨害公务罪。

　　5弊咚蕉酒纷镉搿缎谭ā贩衷虻2章第2节“走私罪”中各具体走私罪的关系。它们在行为方式上完全一样，均是一种逃避海关监管的行为，同时《刑法》第155条的规定也适用走私毒品罪即直接向走私人非法收购走私进口的毒品、或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，应以走私毒品论处。但157条第2款的规定不适用走私毒品罪，即走私毒品犯罪分子以暴力抗拒检查、拘留、逮捕（即抗拒缉私）的，应当依本条第2款第（四）项规定，仍以走私毒品罪一罪论。但将该情形作为本罪的情节加重犯处理，而不另定妨害公务罪进行数罪并罚。

　　6弊⒁舛酒贩缸锏脑俜钢贫任侍狻８据《刑法》第356条，因犯走私、贩卖、运输、制造、 非法持有毒品犯罪被判过刑，又犯本节毒品犯罪（后一罪并不仅限该五种罪）的，应从重处罚。可见这一规定与累犯有很大的不同，前后两罪的范围虽然有很大的限定，但前后两罪所判刑罚种类、中间时间间隔等都无限制。

　　7弊⒁夥仿舳酒分蟹⑸的假毒品问题的定性。如果行为人故意制造假毒品出售、或明知是假毒品而冒充毒品贩卖获利，数额较大的应当以诈骗罪定罪处罚；如果行为人误将假毒品当作真毒品贩卖（如自己也是受骗者而不知是假毒品），则属于事实上的认识错误，由于行为人主观上具有贩卖毒品的故意，应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚；如果行为人在毒品中掺和非毒品贩卖获利，只要其贩卖的物品中含有毒品且其明知的，仍应以贩卖毒品罪论处，因为《刑法》第357条第2款明确规定毒品不以纯度折算。

　　「重点法条」

　　第三百四十八条　非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或 者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　「相关法条」　《刑法》第347、349、356条；最高人民法院2000年 4月20日《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖欠欠ǔ钟卸酒纷铩Ｖ鞴凵厦髦是毒品而非法持有的，在客观方面 须具备三个条件：一是非法持有毒品的；二是对毒品具有实际占有或支配的状态和事实；三 是非法持有的毒品必须数量较大。

　　2狈欠ǔ钟卸酒纷镉胱咚健⒎仿簟⒃耸洹⒅圃於酒纷锊煌，其为数量（额）犯，即毒品必须达到数量较大才以犯罪论处。构成非法持有毒品罪的毒品数量标准在本条中规定为“鸦片20 0克以上、海洛因或甲基苯丙胺（冰毒）10克以上或其他毒品数量较大”。至于“其他毒品数 量较大”的具体含义，可参照《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第2条之规定。

　　3弊⒁夥欠ǔ钟卸酒纷镉肫渌毒品犯罪尤其是第347条走私、贩毒、运输、制造毒品罪、第 349条窝藏、转移、隐瞒毒品罪等之间的关系。本罪作为一种典型的持有型犯罪，行为人非法持有毒品总有一定的来源、目的和用途，而司法机关根据现有证据又无法认定其非法持有数量较大的毒品是否用于或来源于走私、制造、贩卖、运输、窝藏、转移等行为，即无法认定行为人的行为是否构成其他犯罪的，行为才以本罪论处。如果能够查明行为人持有毒品是为了走私、贩卖、运输毒品或者直接来源于制造毒品、帮他人窝藏、转移毒品等行为的，应直接定走私、贩卖、运输制造毒品罪或窝藏、转移毒品罪，而不再定非法持有毒品罪，更不适用数罪并罚。

　　「重点法条」

　　第三百四十九条　包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移 、隐瞒 毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

　　犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

　　「相关法条」　《刑法》第191、310、312、347～348条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖前庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。本罪的犯罪对象是特定的，仅为《刑法》第347条所规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子或其犯罪所用之毒品或其犯罪所得财物，而不包括本节其他毒品犯罪，更不包括其他刑事犯罪。这也是本罪与《刑法》第310条包庇罪、第312条窝藏、转移赃物罪的界限所在。

　　2北咀镉搿缎谭ā返191条洗钱罪有一定的相似之处，因为洗钱罪的犯罪对象包括毒品犯罪 所获的财物，二者的区别在于：

　　（1）对象范围不同，洗钱罪的上游犯罪——毒品犯罪并不仅限于走私、贩卖、运输、制造毒 品这四种犯罪，而本罪的犯罪对象仅限于此；同时，本罪的犯罪对象不仅包括这四种毒品犯罪所获得的赃物，还包括其用于犯罪的工具——毒品。

　　（2）在行为方式上，洗钱罪侧重于对赃款的来源和性质的非法转变，以合法形式使这些赃款 表面合法化，而本罪的行为方式侧重于掩饰赃款赃物的非法状态和事实。

　　3北咀锏闹魈迨且话阒魈澹但如果为缉毒人员或者其他国家机关工作人员实施前款犯罪行

　　为的，属于法定从重处罚情节。如果行为人事先有通谋的，应以走私、贩卖、运输、制造毒

　　品罪共犯论处。

　　「重点法条」

　　第三百五十条　违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造 毒品 的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪共犯论处。

　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第347条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖亲咚街贫疚锲纷铮非法买卖制毒物品罪。两罪的犯罪对象都是特定的，仅 限于制毒物品即用于制造毒品的原料或配剂，而非毒品本身，这是本罪区别于其他毒品犯罪的一个重要标志。本罪主体既可以是自然人也可以是单位，主观上必然明知属于制毒物品而予以走私、非法买卖。

　　2狈欠买卖制毒物品的犯罪行为限于在境内非法买卖，走私制毒物品则为逃避海关监管将制毒物品偷运进出国（边）境的行为。但如果行为人明知他人制造毒品而为其提供这些制毒物品的，以制造毒品罪共犯论处。

　　「重点法条」

　　第三百五十一条　非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的 ，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

　　（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；

　　（二）经公安机关处理后又种植的；

　　（三）抗拒铲除的。

　　非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第347条；最高人民法院2000年4月《关于审理毒品 案件定罪量刑标准有关问题的解释》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖欠欠ㄖ种捕酒吩植物罪。即违反毒品原植物种植管制法规，未经国家主管部门批准，私自种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。这里作为构成本罪所必须的“情节严重”应当具备以下三种法定情形之一：一是种植数量较大；二是经公安机关处理后又种植的；三是抗拒铲除的。作为构成要件所要求的种植“数量较大”，根据本法第1 款第（一）项以及《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第5条规定，具体标准是指种植罂粟500株以上、大麻5000株以上等。

　　2毙形人种植毒品原植物被公安机关处理后再行种植或者抗拒铲除的，法律上没有要求必须达到“数量较大”的标准即可构成本罪。同时注意，抗拒铲除的行为不应另定妨害公务罪，而应当视为本罪客观方面的一种表现。

　　3毙形人虽然具有非法种植罂粟等毒品原植物的行为，但在收获前自动铲除的，可以免除处罚，这是本罪的一个特定的法定从宽处罚情节。同时，依据《刑法》第356条之要求，行为人如因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本罪的，应从重处罚。

　　4庇ψ⒁獗咀镉胫圃於酒纷锏慕缦蕖４庸钩梢件方面分析，二者较好区分。犯罪对象：一 者为毒品的原植物；一者为毒品本身。行为方式：一种为种植行为；一种是加工制造行为，即用一定原料进行加工、提炼、配制成可供吸食、注射的毒品。实践中行为人非法种植毒品原植物的行为常常是为了制造毒品之用，即非法种植毒品原植物的，又加工、提炼成鸦片等毒品出售的，属于吸收犯，可按重行为吸收轻行为的原则，以制造、贩卖毒品罪处罚，不再定本罪，也不实行并罚。

　　「重点法条」

　　第三百五十五条　依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员 ，违反 国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒 刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第347条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖欠欠ㄌ峁┞樽硪┢贰⒕神药品罪。本罪自然人和单位均可构成，但必须是特定主体或特定单位，即为依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员或单位。

　　2北咀镏行形人是向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品，主观必须不是以牟利为目的。如果行为人不是向吸食、注射毒品的人提供而是向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供或者虽然是向吸食、注射毒品的人提供但以牟利为目的，则根据本条第1款的规定，应当以第347条的走私、贩卖毒品罪定罪处罚，而不再定本罪。另外根据第356条，行为人因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本罪的，应从重处罚。

　　第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

　　「重点法条」

　　第三百五十八条　组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处 罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　（一）组织他人卖淫，情节严重的；

　　（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；

　　（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；

　　（四）强奸后迫使卖淫的；

　　（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

　　有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下 有期徒刑，并处罚金。

　　「相关法条」　《刑法》第359、236、361条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是组织卖淫罪、强迫卖淫罪。犯罪对象——他人，既包括女性，也包括 男性。组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留、强迫等手段控制多人卖淫的行为；强迫卖淫罪是指以暴力、胁迫、虐待或其他手段，迫使他人卖淫的行为。组织卖淫罪与强迫卖淫罪在行为手段等客观方面表现有所不同，组织的对象是多人，而强迫卖淫罪并不限于此。二者也有一些交叉：组织卖淫罪的组织行为就包括了强迫的手段，即如果组织者以强迫为手段组织他人卖淫就发生了两罪之间的交叉，在这种情况下，应视为想象竞合犯，按照组织卖淫罪定罪处罚。

　　2弊⒁庾橹卖淫罪、强迫卖淫罪的加重处罚，即在10年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内 处罚的法定情形。如强迫不满14周岁的幼女卖淫的、强奸后迫使卖淫的。行为人为迫使被害妇女顺从自己意志去卖淫，而对其实施强奸，在这种情况下，强奸行为与强迫行为之间具有密切联系，是强迫他人卖淫的一种手段，应将其作为组织卖淫罪或强迫卖淫的加重情节处理，而不另定强奸罪。

　　3毙形人在组织他人卖淫过程中，对被组织者有引诱、容留、介绍行为，对其中不服管理的被卖淫者有暴力、胁迫甚至强奸的手段迫使其卖淫的行为，均应当视为组织行为的具体表现以及作为组织卖淫罪的量刑情节考虑，而不另定第359条的引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强奸罪等，仅定组织卖淫罪一罪。

　　4北咎醯3款规定的是协助组织卖淫罪。这里的协助是指对组织卖淫者提供帮助。协助组织 卖淫实际上是从组织卖淫的共同犯罪中独立出来的一个罪名，《刑法》将这种协助行为规定为独立的罪名并配置相对较轻的独立法定刑。因此，对于协助组织卖淫的行为应单独定罪，而不以组织卖淫罪的共犯论处，这是立法上的一个特例。

　　5备据《刑法》第361条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人 员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，分别以组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚。而且对于这些单位的主要负责人，如果犯这些罪的应从重处罚，即行为人的身份可以成为组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的法定从重处罚情节。

　　「重点法条」

　　第三百六十条　明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处罚金。

　　嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　「相关法条」　《刑法》第236条第2款。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是传播性病罪。本罪主体必须是患有严重性病的人，既包括患有严重性 病的卖淫者，也包括患有严重性病的嫖娼者。主观方面必须是明知自己患有梅毒、淋病等严重性病，但并不要求行为人具有传播性病的目的，即使行为人明知自己患有严重性病因而在卖淫或者嫖娼时，为防止性病传播而采取了一定的避免传播之措施，仍然应认为具有本罪的故意。

　　2贝播性病罪发生的时空条件是在卖淫嫖娼活动过程中，即以获取钱财为目或以给付财物为代价的钱与肉的交易活动中，如果不是卖淫嫖娼过程中，而是与他人通奸或进行其他淫乱活动以及强奸过程中传播了性病，则不构成本罪。另外，本罪的成立并不要求已经将性病传播给他人。

　　3北咎醯2款规定的是嫖宿幼女罪。犯罪对象是特定的即不满14周岁的卖淫幼女，行为人主 观上知道或应当知道被嫖宿的对象是不满14周岁的幼女。客观方面行为人与幼女之间是一种卖淫嫖娼关系，这是本罪与第236条第2款奸淫幼女的根本区别所在。

　　4比绻患有严重性病的人，为伤害他人，以卖淫或嫖娼为手段，意在使他人传染该严重性病的，行为人卖淫嫖娼的一个行为触犯二个罪名即传播性病罪与故意伤害罪，应当以想象竞合犯处理。如果明知自己患有严重性病而以强奸的手段将性病传染给被害妇女，则应按强奸罪的结果加重犯或情节加重犯处理，而不存在传播性病罪的成立问题，因为强奸行为显然不同于卖淫嫖娼行为。

　　第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

　　「重点法条」

　　第三百六十三条　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下 有期徒刑 、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节 特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第225、364、366条；最高人民法院1998年12月12日 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8～9条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。本罪主体既可以是 自然人，也可以是单位，但主观上必须具有“牟利目的”。如果不以牟利为目的，则以《刑 法》第364条传播淫秽物品罪定罪处罚。本罪属于选择性罪名，行为人实施五种行为之一的 ，即可构成犯罪（以该行为定罪），行为人连续实施其中几种行为的，如既制作又贩卖的，应按制作、贩卖淫秽物品罪定罪，而不实行数罪并罚。

　　2北咎醯2款规定的是为他人提供书号出版淫秽书刊罪。本罪的主体既可以是个人，也可以 是单位，但主观方面必须为过失。如果行为人明知他人用于出版淫秽书刊而为其提供书号的 ，则根据第2款后半段的规定以出版淫秽物品牟利罪论处，而不再定本罪。

　　3备据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，为他人 提供刊号，出版淫秽书刊的，或者为他人提供出版号，出版淫秽音像制品的，应以本条第2 款“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”论处。可见，该司法解释对本罪作了扩大性解释。即 从提供“书号”扩大至提供“刊号”、“出版号”，同时，如果行为人明知他人用于出版淫 秽书刊而提供书号、刊号的，依本条第1款“出版淫秽物品牟利罪”定罪处罚。

　　「重点法条」

　　第三百六十四条　传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处 二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。

　　向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第363、366条；最高人民法院1998年12月11日 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8、10条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是传播淫秽物品罪。根据第336条之规定，单位也可构成本罪主体，认 定本罪的关键在于行为人主观方面虽然是故意，但不具有牟利的目的。是否具有牟利的犯 罪目的，是本罪与第363条第1款传播淫秽物品牟利罪相区别的关键所在。

　　2北咎醯2款规定的是组织播放淫秽音像制品罪。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位 .主观上不具有牟利的目的。组织播放具体表现为召集、安排、联络多人播放、收听、收视的行为。如果行为人出于牟利的目的而组织播放淫秽音像制品，根据《关于审理非法出版物 刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，应以《刑法》第363条的传播秽物品牟 利罪定罪处罚。

　　3北咎跛规定的两罪分别都有一个法定的从重量刑情节：传播淫秽物品罪的法定从重处罚情节是向不满18周岁的未成年传播的情形；组织播放淫秽音像制品罪的法定从重处罚情节是行为人制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品并组织播放的情形。

　　第八章 贪污贿赂罪

　　「重点法条」

　　第三百八十二条　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法 占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　「相关法条」

　　《刑法》第91条、第93条、第19条第2款、第271条第2款、第 383条、第394条；全国人大常委会2000年4月29日《关于〈中华人民共和刑法〉第93条第2款的解释》；最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》；最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公有财物行为如何定性问题的批复》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ㄊ翘拔圩铩Ｈ隙ū咀锏墓丶有三点：一是主体性质，必须为国家工作人员或受国有单位委托管理、经营国有财产的人员；二是客观方面同时具备“利用职务上的便利”与“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”；三是主观上必须以“非法占有为目的”，而非暂时地使用。

　　2惫赜谔拔圩锏闹魈澹主要是国家工作人员，但本条第2款同时规定，受国家机关、国有公 司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物的，也以贪污罪定罪处罚。可见，贪污罪主体并非必须为国家工作人员，虽不具有国家工作人员身份但依法受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可成为贪污罪主体。关于国家工作人员的范围，应依照《刑法》第93条确定。其中“其他依照法律从事公务的人员”是否包括农村村民委员会等村基层组织人员，上述全国人大常委会的《关于〈刑法〉第93条第2款的解释》作出了明确规定：当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”（详细内容请见第93条的意思分解） ，其利用职务上的便利，非法占有公共财物的，以本条的贪污罪定罪处罚。但是，关于村民小组组长可否成为贪污罪主体，《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公有财物行为如何定性问题的批复》作了否定性的规定，即村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的，应以《刑法》第271条职务侵占罪定罪处罚，而不构成贪污罪。

　　3备据本条第1款的规定，贪污罪的犯罪对象原则上为公共财产。关于公共财产的范围，应 参《刑法》第91条的规定。同时，还有两点需要注意：

　　一是当行为人是受国家机关、国有公 司等国有单位的委托而管理、经营国有财产的人员时，其贪污罪的对象仅为国有财产而非其 他公共财产；

　　二是并非所有的贪污罪的犯罪对象都为公共财产，非公共财产在特定情况下也有可能成为贪 污罪的犯罪对象，即当行为人是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员时，其利用职务之便，非法占有所在的非国有性质单位的财产而构成贪污的，犯罪对象可能不属于公共财产。

　　4惫赜谔拔圩镉胫拔袂终甲锏慕缦蓿关健在于主体方面，对此《刑法》第271条第1款与第 2款、第272条第1款与第2款作了明确的区别。

　　5惫家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交 公，数额较大的，根据《刑法》第394条的规定，也应以本条的贪污罪定罪处罚，可见，应当交公的礼物也可能成为贪污罪的犯罪对象。

　　6北咎醯3款规定，行为人“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，即非国 家工作人员可以成为贪污罪的共犯，但成立贪污罪共犯的一个前提条件是行为人与国家工作人员勾结，共同非法占有公共财物的行为必须是利用了国家工作人员的职务便利（这是《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条的内容），否则不构成贪污共犯（但可能成立盗窃、诈骗等罪共犯）。同时，《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3款明确规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法据为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　7碧拔坌形，达到数额较大的，才构成犯罪。关于“数额较大”的标准，根据第383条，原 则上以个人贪污数额5000元为起点，但同时规定，虽然不满5000元的，如果情节较重的，也应认定为贪污罪。对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　8弊⒁馓拔圩锎ΨＶ辛礁鲋识点。一是可能适用死刑的法定情形：根据383条第1款第（一） 项的规定，应为个人贪污数额10万元以上且情节特别严重的情形；二是一个法定的从宽处罚情形：根据第383条第1款第（三）项的规定，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。

　　「重点法条」

　　第三百八十四条　国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的 ，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第93条、第185条第2款、第272～273条；最高 人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》）；最高人民检察院2000年3月6日《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》；最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》；全国人大常委会2002年4月28日《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖桥灿霉款罪。认定本罪的关键在于本罪客观方面包括密切相联的两层含义：一是利用了职务上的便利；二是挪用公款归个人使用，数额较大的行为。本罪的主体是国家工作人员，其范围应依照《刑法》第93条确定。主观方面是故意，但目的是使用公款，而不是占有公款。

　　2备据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务上的便利、非法挪用公款的，以本条挪用公款罪定罪处罚。

　　3敝档米⒁獾氖牵对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、 经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪，根据《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，应当依照《刑法》第272条第1款挪用资金罪定罪处罚，对此不能比照《刑法》第382条第2款之规定来推理，即不能定挪用公款罪。

　　4迸灿霉款罪客观方面的具体表现形式有三种，不同的表现形式所要求的成立犯罪的条件 也不同：一是挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；二是挪用公款归个人使用进行营利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；三是挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还” ，根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，是指案发前未还。

　　5辈宦叟灿霉款的具体行为表现为哪一种方式，前提条件必须是“挪用公款归个人使用” 才可构成本罪。何谓“归个人使用”，应根据上述全国人大常委会的立法解释，具有下列情形之一的，就属于“归个人使用”：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。（需要注意的是，在此前有不少司法解释对“归个人使用”也作出了解释，但应以这里所述的全国人大常委会的立法解释为准。）

　　6备据本条第2款的规定，国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（而非仅仅他用），应以挪用公款罪定罪并从重处罚，而不再定第273 条的挪用特定款物罪。

　　7备据本条第1款与第2款的规定可以看出挪用公款罪的犯罪对象为公款（公共财产中呈货币 或有价证券形态的那部分）和特定款物（特指273条所列七项特定款物）。如果国家工作人员挪用的是非特定公物归个人使用的，如何处罚？能否以挪用公款罪论处？最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》对此作了较为明确的规定：即《刑法》384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如果构成其他犯罪的，依《刑法》相关规定定罪处罚。

　　8弊⒁馀灿霉款行为转化为贪污的情形。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体 应用法律若干问题的解释》第6条，行为人挪用公款后携带挪用的公款潜逃的，应以第382条贪污罪定罪处罚。

　　根据该解释第5条规定，“挪用公款数额巨大不退还”而在10年以上有期徒刑、无期徒刑幅 度内处罚的挪用公款罪是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还，如果挪用公款数额巨大能够退还但主观上不想退还，则不能定挪用公款罪，而应按贪污罪论处。

　　9弊⒁馀灿霉款罪的共犯情形。根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解 释》第8条规定，挪用公款给他人使用，如果使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。可见，如果使用人仅仅知道是行为人利用职务之便挪用来的公款而使用的，并不构成共犯。

　　10弊⒁馀灿霉款行为中的数罪并罚情形。根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律 若干问题的解释》第7条的规定：因挪用公款而索取、收受贿赂（主要是在借给他人使用的时候），构成犯罪，依数罪并罚的规定处罚，即以挪用公款罪与受贿罪实行并罚；如果行为人挪用公款进行非法活动，而该非法活动本身又构成犯罪的如走私、赌博等，依照数罪并罚的规定处罚。

　　「重点法条」

　　第三百八十五条　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财 物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的 ，以受贿论处。

　　「相关法条」　《刑法》第93条、第184条第2款、第163条第3款、第383条、 第386条、第388条、第399条第3款；全国人大常委会2000年4月29日《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》；最高人民法院2000年6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖鞘芑咦铩Ｈ隙ū咀锏墓丶在于行为人客观方面必须具有二个层次的内容：一是利用了职务上的便利；二是索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。其中，索贿不要求为他人谋取利益（这一点不同于第163条公司、企业人员受贿罪中的索贿） ，而收受贿赂构成犯罪必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面的内容。当然， 为他人谋取利益既包括正当利益，也包括不正当的、非法的利益，至于是否实际上已经为他人谋取了利益，在所不问。原则上行为人收受贿赂之际，只要有为他人谋取利益的意思表示，就可构成受贿罪。

　　2备据《刑法》及相关司法解释，受贿的典型行为大致有五种情形：一是索贿，即所谓主 动受贿；二是收受贿赂，即所谓被动受贿；三是商业受贿，即本条第2款之规定，国家工作人员在经济往来中，违反规定，收受各种名义的回扣、手续费而归个人的；四是斡旋受贿，或称居间受贿、间接受贿，即《刑法》第388条之规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的行为；五是所谓的事后受贿，即在职为他人谋利而离退休后收受财物的，这是最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪，以受贿罪定罪处罚。

　　3笔芑咦锏闹魈逯荒苁枪家工作人员，其范围界定应根据《刑法》第93条之规定。 同时，根据全国人大常委会上述的立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务上便利，索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用本条受贿罪的规定定罪量刑。主体方面的区别，是受贿罪与《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪区别的关键。这一点，第163条第3款、第184条第2款规定得很清楚。

　　4弊⒁狻缎谭ā返388条规定的斡旋受贿行为与其他四种受贿行为的要件有所不同。首先，行为人为请托人谋取的是不正当利益，而非一切谋取利益的行为；其次，为请托人谋取不正当利益是通过其他国家工作人员职务上的行为实现的，而非行为人自己职务上的直接行为；第三，其他直接为请托人谋取不正当利益的国家工作人员是受行为人职权或地位所形成的便利条件所使然的，他们之间实为一种制约、影响与被制约、被影响的关系。

　　5毙形人收受他人贿赂而为他人谋取了不正当利益，而谋取该不正当的行为本身又触犯其 他犯罪时，如何处理？法律上并无直接明确的规定，但还是有两点具体的要求：

　　一是《刑法 》第399条第3款规定，司法工作人员贪赃枉法，既具有第385条的受贿行为，又有为他人谋 取不正当利益而徇私枉法、枉法裁判的行为，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，可见这里遵循的是牵连犯原则。受贿可谓原因行为，徇私枉法或枉法裁判可谓结果行为，二者存在牵连关系；

　　二是最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第 7条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。可见，行为人索取、收受他人财物而为他人谋取不正当利益的即挪用公款给他人使用的，本质上看二者也存在着牵连关系，构成牵连犯，但这里要求实行数罪并罚。

　　6笔芑咝形达到数额较大的，才构成犯罪。关于“数额较大”的标准，根据第386条的要求 ，应当适用383条的规定，即与贪污罪的要求基本一致，原则上以“个人受贿”数额5000元为起点，但同时规定，虽然受贿不满5000元，如果情节较重的，也应认定为受贿罪。对于多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。

　　7弊⒁馐芑咦锎Ψ７矫娴娜个知识点：一是可能适用死刑的法定情形，应为个人受贿数额10万元以上且情节特别严重的情形；二是一个法定的从宽处罚情节，个人受贿数额在50 00元以上不满1万元时，如果行为人犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻或者免于刑 事处罚；三是对于索贿行为（主动受贿），根据386条之规定，应从重处罚。

　　「重点法条」

　　第三百八十七条　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人 财物 ，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第385条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖堑ノ皇芑咦铩Ｓ氲385条的受贿罪在客观表现等方面基本一致。主体方面的 差异是最关键的，本罪的主体仅为单位，为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有性质的单位，是典型的单位犯罪，而受贿罪的主体仅为自然人即国家工作人员。

　　2钡ノ皇芑咦锟凸鄯矫娴男形方式具有三种：一是索取他人财物；二是非法收受他人财物；三是在经济往来中，账外暗中收受各种名义的回扣、手续费。值得注意的是，无论是单位索贿，还是单位收受贿赂，为他人谋取利益都是构成犯罪的必备要件，这一点显然同受贿罪有所不同；再者在经济往来中收受回扣、手续费的行为，必须是在账外暗中进行，即未在依法设立的财务账目上如实记账，如果虽然收受了回扣、手续费，但都如实记账的，则不构成犯罪。

　　「重点法条」

　　第三百八十九条　为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反 国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

　　「相关法条」　《刑法》第164、390～391条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖切谢咦铩Ｈ隙ㄐ谢咦锏囊桓龉丶在于行为人给予国家工作人员财物的目的在于谋取不正当利益，既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益（如不具备升学条件而升了学）。如果行为人为了获取正当利益而向国家工作人员给予财物的，则不构成本罪。但注意的是，即使行贿人为了获取正当利益而给予财物不构成犯罪，但该国家工作人员即接受财物的受贿人却可以构成受贿罪（因为受贿罪中对他人谋取利益的性质并无限制），可见，在贿赂犯罪中，行贿罪与受贿罪并非一一对应的关系。

　　2蹦比〔徽当利益在行贿中的含义应当具体分析，在主动行贿的场合（即本条第1款），谋取 不正当利益为主观要件，即只要行为人有此目的而给予财物，就可构成行贿罪；在被动行贿的场合（即被勒索而被迫不得不行贿的），谋取不正当利益是客观要件，即只有行贿者给予了财物并获得了不正当利益的，才构成行贿罪。如果虽然因勒索而给予了财物，但并没有获得 不正当利益的，不构成行贿罪，这一点是本条第3款的要求。这再一次证明受贿与行贿并非一一对应的关系。

　　3北咀锏亩韵蠹葱谢叩亩韵笾荒苁枪家工作人员，这一点是本罪与第164条的对公司、企业 人员行贿罪的区别所在。如果行贿人不是向国家工作人员行贿，而是向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿的，则构成《刑法》第391条的对单位行贿罪。可见，行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、对单位行贿罪三种行贿犯罪区别的关键就在于行贿的对象不同。但它们在主观上都要求行为人以谋取不正当利益为要件。

　　4备据本条第2款的规定，在经济往来中，违反规定，给予国家工作人员的财物，数额较大 的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也构成行贿罪。

　　5毙谢咦锏拇Ψ７矫妫有一个重要的法定量刑情节：即第390条第2款规定，行贿人在被追 诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这一点同第164条对公司、企业人员行贿罪的处罚相一致。

　　「重点法条」

　　第三百九十三条　单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以 回扣、 手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第389～391条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖堑ノ恍谢咦铩１咀锸谴空的单位犯罪，主体只能是单位，其性质不限，既可以为国有性质的单位，也可以为非国有性质的单位。主体是本罪与第389条行贿罪区别的关键。

　　2钡ノ恍谢咦锏亩韵蠹葱形对象只能是国家工作人员。如果是对国有性质的单位行贿的， 则不构成本罪，但可以构成第391条的对单位行贿罪（第391条第2款）。单位行贿罪与对单位行贿罪的区别在于：一者行贿的对象是国家工作人员还是国家机关、国有公司等国有性质的单位；二者本罪的主体只能是单位，而对单位行贿罪的主体除了单位之外，还可以是其他自然人。

　　3弊⒁獾ノ恍谢咦镒化为行贿罪的情形。虽然是以单位的名义向国家工作人员行贿，但如 果因行贿而取得的违法所得（不正当利益）并没有归该单位所有而归个人所有的情形下，根据本条后半段的规定，应以行贿罪论处，而不再定单位行贿罪。

　　4弊⒁庑谢叻缸锼涉及的几个罪名之间的相互区别。行贿罪（第389条）、对公司、企业人员 行贿罪（第164条）、单位行贿罪（第393条）、对单位行贿罪（第391条），这几种犯罪的行为方式（客观方面）基本上完全一致，都表现为为谋取不正当利益而行贿的。它们之间的区别主要从两个方面入手：一是犯罪主体（是自然人还是单位）；二是行贿的对象（是国家工作人员，还是公司、企业人员，还是国有性质的单位）。

　　「重点法条」

　　第三百九十五条　国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令 说明来 源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

　　国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　「相关法条」　最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立

　　案侦查案件立案标准的规定（试行）》。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是巨额财产来源不明罪。注意本罪认定的关键在于客观方面具有两层含 义：一是行为人所拥有的财产或支出明显超过合法收入且数额巨大；二是对该巨大差额财产行为人不能说明其合法来源。不能说明既可以是行为人不愿说明（拒不说明），也可以是故意编造合法来源但被查实否定的。

　　2本薅畈撇来源不明罪的立法意图同非法持有型犯罪基本相同，即本人不能说明其合法来源，而司法机关又不能查明其非法所得是通过何种非法途径获得的情况下，为了不放纵罪犯，才认定为本罪的。如果能查明该巨额财产来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，则以贪污罪、受贿罪论处，而不再定本罪。如果查明其中一部分来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，而尚有一部分不能查明又达到“数额巨大”的，可考虑同时构成巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪，实行数罪并罚。

　　3北咎醯诙款规定的是隐瞒境外存款罪。认定本罪的关键在于行为人在境外有数额较大的存款而不按规定申报，至于该存款的来源是否合法在所不问。所以，如果查明行为人已构成贪污罪或者受贿罪，又将赃款偷偷转移存入境外的，应实行数罪并罚。

　　4备据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》巨额财产来源不 明，数额巨大的标准为30万元。隐瞒境外存款罪中以折合人民币30万元为立案标准。

　　5本薅畈撇来源不明罪有二个举证责任需要加以注意：一是由检察机关举证犯罪嫌疑人、 被告人有与之合法收入明显不符的巨额财产；二是由犯罪嫌疑人、被告人自己举证巨额财产的合法来源。请千万注意区分。

　　「重点法条」

　　第三百九十六条　国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单 位名义 将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分

　　给个人的，依照前款的规定处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第382条。

　　「意思分解」

　　1北咎醯谝豢罟娑ǖ氖撬椒止有资产罪。本罪实际上是一种单纯的单位犯罪，即只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有性质的单位构成，但在处罚上采取的是单罚制而非双罚制，仅处罚这些单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这一点，本条第2款的私分罚没财物罪也是如此，但私分罚没财物罪的主体是司法机关、行政执法机关，即为特定的国家机关而非一切国有性质的单位。

　　2比隙ㄋ椒止有资产罪与私分罚没财物罪的关键点在于：一是客观方面表现为“集体私分 ”，即体现了单位的意志，侵占国有财产的人员范围较大，是本单位的所有人员或绝大多数人员；二是对象特定，前者为国有资产而非一切公共财产，后者仅为特定的罚没财物（依法应属国有财产的一部分）。

　　3弊⒁馑椒止有资产罪、私分罚没财物与贪污罪的界限。它们在主体范围、客观行为方式以及犯罪对象等方面都有所不同。如果上述单位虽然打着集体的名义，但将国有资产或罚没财物私分给某些个别人员，而非单位的绝大多数成员，则以贪污罪论处。

　　第九章 渎职罪

　　「重点法条」

　　第三百九十七条　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利 益遭受 重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　「相关法条」　《刑法》第400～419条；全国人大常委会2002年12月28日《 关于刑法第九章渎职罪主体的适用问题》；最高人民检察院2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖抢挠弥叭ㄗ铩⑼婧鲋笆刈铩Ｒ话愣言，滥用职权是故意的犯罪行为，而玩忽职守是过失犯罪行为。其客观表现形式，滥用职权表现为作为方式，玩忽职守主要表现为不作为方式。二者都要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的才可以犯罪论处。

　　2北咀镏魈逦国家机关工作人员。国家机关工作人员与国家工作人员的范围是不同的，前 者仅指在国家机关中从事公务的人员，后者则不仅包括在国家机关中从事公务的人员，而且还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中以及其他依照法律从事公务的人员。可见 国家机关工作人员仅仅属国家工作人员中的一部分。根据2002年12月28日全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用的解释》：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，也视为国家机关工作人员，如果有渎职行为而构成犯罪的，也依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。根据《关于镇财政所所长是否适用国家 机关工作人员的批复》的规定，对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。

　　3比绻国家机关人员徇私舞弊而犯滥用职权罪、玩罪职守罪的，根据本条第2款的规定，应 当作为滥用职权罪、玩忽职守罪的情节加重犯处理。

　　4弊⒁饫挠弥叭ㄗ镉肫渌滥用职权犯罪的关系。本条的滥用职权罪是《刑法》分则第九章规定的一般性的滥用职权犯罪，本章除规定了一般的滥用职权罪以外，还将某些特殊的滥用职权行为独立规定为犯罪，如第403条、第407条、第410条等等，相对于本条而言，这些特定的规定就是特别法条，按照特别法优于一般法的原则，当行为人之滥用职权行为同时触犯本条和本章其他法条之罪时，就应该对行为人之行为按其他法条即特别法条所规定的犯罪论处。玩忽职守罪与其他玩忽职守犯罪的关系也是如此。

　　5弊⒁夥智逋婧鲋笆刈镉搿缎谭ā贩衷虻诙章所规定的一些因过失而引起的重大责任事故犯罪之间的界限。它们的区别主要在于：犯罪主体不同，侵犯的客体不同，但关键点还在于行为发生的时空范围不同，玩忽职守罪发生在国家机关对社会事务的管理活动中，而重大责任事故的犯罪则发生在各种生产、作业过程中。

　　「重点法条」

　　第三百九十八条　国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘 密，情 节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款规定酌情处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第110～111、180、219、282、432条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖枪室庑孤豆家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。本罪主体原则上为国家机关 工作人员才能构成，但根据第2款之规定，非国家机关工作人员也可构成本罪，这是《刑法》分则第九章渎职罪中惟一一个非国家机关工作人员也能构成的犯罪。

　　2毙孤豆家秘密行为的主观方面不论是故意还是过失，都可以构成犯罪，只不过罪名有所 不同。但是值得注意的是，故意泄露国家秘密与过失泄露国家秘密适用的法定刑幅度完全相同，这在《刑法》上是极为少见的（第432条泄露军事秘密的犯罪行为不论故意还是过失都可构成犯罪且法定刑一样，即只有第432条的立法模式与本条相同）。

　　3弊⒁獗咀镉肫渌涉及国家秘密犯罪行为的界限。主要是本罪与第110条间谍罪、第111条 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、第282条非法获取国家秘密罪的界限问题，应当从行为方式、泄露或提供的对象方面来区别。第110条、第111条的两罪中行为人提供国家秘密的对象是间谍性质的组织或者境外的机构、组织和人员，而本罪泄露国家秘密的对象原则上仅限于境内，而且行为人持有、知悉国家秘密的行为本身是合法的，而第282条非法获取国家秘密罪重在“非法获取”的行为方式上。

　　4弊⒁獗咀镉肫渌泄露秘密的犯罪行为。本罪与第180条泄露内幕信息罪、第219条侵犯商 业秘密罪，行为人的行为可能一样，但关键在于所泄露的秘密性质、内容不同：本罪仅限于国家秘密，而第180条则限于涉及证券、期货发行、交易或其他对证券、期货的价格有重大影响的而尚未公开的信息；第219条侵犯商业秘密罪，仅限于不为公众所知悉而能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，后二者显然不属于国家秘密。另外，本罪与第432条故意或过失泄露军事秘密罪的区别其实也很明显：一是犯罪对象不同；二是犯罪主体不同。

　　「重点法条」

　　第三百九十九条　司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对 明知是 有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

　　在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以 下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　在执行判决、裁定过程中，严重不负责任或滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法 定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　司法工作人员贪赃枉法，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚 较重的规定定罪处罚。

　　「相关法条」　《刑法》第385条，《刑法修正案（四）》。

　　「意思分解」

　　1北咎醯1款规定的是徇私枉法罪。本罪认定的关键在于注意客观方面表现为两种起因、三 种行为。两种起因即徇私和徇情。三种行为是：一为使无罪者受追诉；二是对有罪者进行包庇使其不受追诉；三是在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。

　　2北咎醯2款规定的是民事、行政枉法裁判罪，指在民事、行政审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判。　

　　3弊⒁忉咚酵鞣ㄗ镉朊袷隆⑿姓枉法裁判罪的界限：一是主体范围不同，前者主要为公、检、法机关 中具体负责办理刑事案件的人员，后者则为法院中具体从事民事、行政审判工作的人员和主管人员；二是发生的时空条件不同，前者发生在刑事案件的侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼活动中，而后者只发生在民事、行政审判活动中。

　　4弊⒁庑形人徇私枉法、枉法裁判的同时，为徇私又索取或收受他人财物而构成第385条受 贿罪的处理方式。本条第4款对此作出了明确的规定，即行为人因接受他人贿赂而枉法的，即构成了徇私枉法罪或枉法裁判罪，又构成受贿罪，应按其中的一个较重的罪定罪处罚，而不适用数罪并罚。可见，这实际上是遵循了牵连犯的处理原则的。

　　第十章 军人违反职责罪

　　「重点法条」

　　第四百四十九条　在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人， 允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

　　「相关法条」　《刑法》第72～77、450～451条。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑ǖ氖钦绞被盒讨贫取Ｕ庖惶跏恰缎谭ā贩衷虻10章“军人违反职责罪”的一个 总则性规定。战时缓刑是一种特殊的缓刑制度，其一方面要遵循《刑法》总则第72条～77条关于缓刑制度的基本原理（原则），同时，又有自己的特殊性。

　　2备据本条的规定，战时缓刑的适用应当遵循的条件包括：一是适用的时间必须是战时，战时的含义第451条的有明确的规定；二是适用的对象只能是被判处三年以下有期徒刑（依立法精神应包含判处拘役刑）的犯罪军人。军人的范围《刑法》第450条有明确规定；三是适用战时缓刑的根本依据是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。

　　「不要混淆」

　　本条规定的战时缓刑与《刑法》总则规定的一般缓刑虽然都属于缓刑制度的范畴，但二者有明显的区别，对此不应混淆：

　　一是适用对象不同。一般缓刑适用除累犯以外的被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子（ 包括和平时期的犯罪军人），而战时缓刑只适用于除累犯以外被判处三年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪军人。

　　二是适用时间不同。一般缓刑，其适用无时间方面的限制，战时缓刑只能在战时适用。

　　三是适用的关键条件不同。一般缓刑，其适用的关键条件是适用缓刑确实不致再危害社会， 战时 缓刑则是在战时状态下适用缓刑没有现实危险。

　　四是适用方法不同。一般缓刑的适用，必须在宣告缓刑的同时依法确定其考验期，考验期的考察内容为犯罪分子是否具有《刑法》第77条规定的情形。而战时缓刑的适用，没有明确的缓刑考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否有立功表现。

　　五是法律后果不同。一般缓刑考验期满，如果没有违反《刑法》第77条规定的情形，不再执 行原判刑罚，而其犯罪仍成立（即仍有前科）；而战时缓刑，在犯罪军人有立功的情形下，原判刑罚可撤销，不以犯罪论处（即不认为构成犯罪）。

　　「重点法条」

　　第四百五十条　本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员 和中 国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。

　　「意思分解」

　　1北咎跏枪赜凇熬人”范围的界定，也是分则第十章“军人违反职责罪”的一个总则性规 定。军人或军职人员，根据本条，具体可以分为两类：第一类是现役军人，即中国人民解放军和中国人民武装警察部队的正在服役的军官、警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员；第二类是执行军事任务的预备人员和其他人员（主要为在编职工）。

　　2惫赜诒咎酰需要注意的是：军人范围不仅包括人民解放军系列，而且也包括武装警察系列；具有学籍的学员如在军事院校学习的具有军籍的学生也属于这里的军人范围；预备役人员和其他人员在执行军事任务时也视为“军人”，也可以构成军职犯罪。

　　「重点法条」

　　第四百五十一条　本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌 突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

　　「意思分解」

　　1北咎豕娑了“战时”的含义及范围，也属分则第10章“军人违反职责罪”的一个总则性 规定。在本章中，“战时”可能是某些犯罪的构成要件必备内容，如战时自伤罪，也可能是某些犯罪的法定量刑情节，如对阻碍执行军事任务罪，规定了“战时从重处罚”。

　　2倍杂谡绞钡暮义，本条第1款说明了其基本性质和特征。需注意的是第2款的内容：部队 执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，也视为“战时”，这是一种特殊的规定。

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