司法考试冲刺阶段重点、难点汇编——《刑法学》之犯罪主观要件

　　在掌握犯罪故意、犯罪过失的特点与种类的基础上、无罪过事件基本内容的基础上，重点把握间接故意与过于自信的过失的区别、疏忽大意的过失与意外事件的区别、事实认识错误的不同情况及处理。

　　一、概述

　　1.犯罪主观要件的要素

　　主观要件是指行为人在实施犯罪行为时所持的一种心态。

　　具体包含的要素：犯罪的故意、犯罪的过失、犯罪的目的以及犯罪的动机。

　　犯罪动机由于影响的是量刑，所以动机的问题不作为重点把握。重点把握犯罪的故意、犯罪的过失以及在有些故意犯罪中对特定的目的有规定的要把握特定的目的。

　　2.犯罪的故意

　　故意的种类：直接故意与间接故意

　　第十四条　明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

　　直接故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果。

　　故意犯罪，应当负刑事责任。

　　从认识和意志二个因素进行区分。间接故意和间接故意最大的不同是，直接故意是希望，间接故意是放任。

　　在认识因素上，直接故意和间接故意也是有区别的，直接故意和间接故意都是明知自己的行为会发生危害结果，直接故意的行为人对危害结果发生的认识可能包括认识结果发生的可能性和认识结果发生的必然性。如果行为人认识到的只是造成危害的可能性则是间接故意；如果行为人认识到自己的行为必然会发生危害社会的结果，就是直接故意。

　　例如：黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火将值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度？（2002年卷二第50题）（BCD）

　　A.间接故意

　　B.过于自信的过失

　　C.疏忽大意的过失

　　D.意外事件。

　　分析：

　　由于黄某的意图是杀害张某，应该是积极追求张某死亡结果的发生，而不是积极追求李某的死亡，但是由于黄某没有采取积极措施，排除有人被烧死的结果的发生，所以张某对李某的死亡所持的心态是间接故意。这个题目还存在一个打击失误的问题，这中情况下黄某对张某是故意杀人未遂，对李某是故意杀人既遂（间接故意）。假如张某对李某的死亡不是间接故意，是过失该如何定罪？对于打击错误，发生死亡结果，不影响犯罪既遂的成立。直接犯罪存在犯罪未遂的问题，间接故意不存在犯罪未遂形态。

　　3.特定故意：目的犯、明知。注意刑法分则的特别规定。

　　目的犯：如侵犯知识产权犯罪中的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。刑法明文规定必须是以营利为目的。拐卖妇女儿童罪必须是以出卖为目的。（都是对目的有特别规定的。）

　　明知：有的是对特定对象的明知。如赃物犯罪（明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、销售、收受等行为构成窝藏包庇罪）；有的是对自身情况的明知，如传播性病罪。

　　4.间接故意几种情况：

　　一是行为人追求违法犯罪的目的，而放任另一个危害结果的发生；

　　二是行为人追求非违法犯罪的目的而放任了另一危害结果的发生

　　注意打猎而打中人的案件，通常并不是间接故意。包括几种情况：

　　第一种情况，行为人在打猎的时候，既看到了猎物也看到猎物旁边可能有人，以打猎者的正常心态是认为自己不会打中人，基于人离动物比较远，自己的枪法比较准，这是一种典型的过于自信的过失。

　　第二种情况，只是盯着猎物根本没有发现人，结果把人打中，属于无认识的问题，不存在间接故意，属于疏忽大意的过失或意外事件。

　　案件：司机（甲）把车停在路边卸货，对面来了一辆车想让那辆车倒一下好顺利通过，他们在语言上发争执，甲不想倒车，另一方乙想强行通过，甲阻止乙通过。但是乙还是强行通过，把甲挤在两车之间，造成甲重伤抢救无效死亡。乙的行为追求的是非犯罪目的，但是放任了对方死亡结果的发生，符合间接故意的特征，构成故意杀人罪。

　　第三种情况是行为人不计后果而行凶杀人或伤人的案件。在这类案件中一般认为行为人的心态是放任的心态，属间接故意。

　　5.犯罪的过失

　　根据《刑法》第15条的规定，过失分为过于自信的过失（有认识的过失）与疏忽大意的过失（无认识的过失）。

　　过于自信的过失和疏忽大意的过失的主要区别：在认识因素上，过于自信的过失（有认识的过失）行为人预见到行为会发生危害结果；疏忽大意的过失是行为人对自己的行为会发生危害社会的结果没有认识、没有预见。

　　例如：某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，并将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过？（1999年卷二第22题）（C）

　　A.间接故意

　　B.直接故意

　　C.疏忽大意的过失

　　D.过于自信的过失。

　　分析：

　　本题中故意可以被排除，那么是属于疏忽大意的过失还是过于自信的过失？对于这个问题有不同的说法，有人认为是过于自信的过失，护士认为及时查看就不会发生婴儿死亡的事件，但是由于过于自信自己的记忆力，没有及时查看导致婴儿死亡，因此是过于自信的过失；另一种观点认为：护士只是为了不让婴儿哭闹，并没有认识到把婴儿俯卧会导致其死亡，就是疏忽大意。在一些责任事故犯罪方面，包括医疗事故或其他责任事故犯罪情况下，多数是疏忽大意的过失。

　　以上所讲的只是故意犯罪、过失犯罪在理论上的分类，这其实对定罪的罪名上没有影响，区别直接故意和间接故意的意义：在量刑上有所考虑，直接故意的主观恶性相对较深；间接故意的主观恶性相对较小，在量刑的时候可以酌情考虑。对于疏忽大意和过于自信的过失区分的目的是：更容易区分过于自信的过失和间接故意，区分疏忽大意的过失和意外事件。

　　6.无罪过事件：意外事件与不可抗力

　　由于不可预见的原因造成危害结果的发生，行为人主观上即无故意也无过失，这属于意外事件。由于不可抗拒的原因造成危害结果的发生，行为人主观上没有故意或过失的叫做不可抗力，二者合称“无罪过事件”。

　　二、间接故意与过于自信的过失的区别

　　间接故意与过于自信的过失区别的关键是行为人对危害结果所持态度不同。间接故意对危害结果的发生不是持排斥的态度；过于自信的过失行为人对危害结果的发生是持否定或排斥态度。另一区别是在认识因素上，间接故意是“明知”，过于自信的过失是“预见”，表明行为人对危害结果发生的可能性的认识程度上有一定差别。间接故意对结果发生的可能性认识程度上稍高一些。

　　在具体判断上，如果有事实证明行为人采取了积极的措施来避免结果发生的，通常应当是过于自信的过失。因为判断行为人的心态要根据案件的事实，过于自信的过失行为人想排斥、避免结果的发生，如果行为人采取措施避免结果的出现就是过于自信的过失而不是间接故意。间接故意的行为人对结果是否发生采取放任的态度，所以不会有积极措施防止结果发生。

　　例如为了防盗而私设电网，但采取了防止结果发生的积极措施的通常是过失，否则就是间接故意。

　　案件：甲、乙二人住在山区，当地野猪危害庄稼的情况严重。听说邻村使用“电猫”效果很好，就去观摩取经，并买回一台“电猫”。甲、乙二人安装好“电猫”，并在野猪可能出没的山上拉上裸电线，距地面40厘米。在裸线通过的路口上均设置了警告牌，并告知通电的时间为：晚7点开电，早6点收电。村民丙某盗伐林木，于早5点30分触电死亡。

　　分析：

　　行为人的直接故意、疏忽大意、意外事件可以排除。如果行为人不设立警告标志，防止结果的发生，则是间接故意。本案中行为人采取了积极的行为防止电到人的结果发生，因此应当是过于自信的过失。在定罪量刑方面，因为甲、乙二人把电线架设在有不特定多数人通过的地方，尽管是造成个别人的伤亡，也应该按危害公共安全的犯罪处理，构成过失以危险方法危害公共安全罪。在行为人未采取积极措施避免结果发生的情况下，要从客观环境与个人能力两方面来分析行为人有无“自信”的根据。无任何自信根据而不计后果冒险行为的，通常应当是间接故意。

　　例：王某为表现自己的英勇行为，将造纸厂一造纸原料草垛点燃后再去救火。但火势蔓延无法控制，王某虽奋力扑救，但仍造成损失20余万元，自己也被烧伤。王某的行为是：（A）

　　A.放火罪；

　　B.失火罪；

　　C.危害公共安全罪；

　　D.破坏生产经营罪。

　　分析：

　　行为人点燃的是造纸厂的草垛，行为人实施高度危险行为，点燃以后无法控制，行为人没有自信的根据，所以应该是间接故意。在肇事后逃逸的案件中，行为人逃离犯罪现场的过程中再次把人撞伤，如果行为人有一定的避免措施的，可能还是过失犯罪；如果没有采取避免措施的，通常是间接故意。

　　如：一条马路两边有许多摆摊的摊贩，某甲在此开车将人撞伤后逃逸，此时有两个年轻人准备在前面把肇事车辆截住，某甲看见一边有人过来截车，于是向另外的方向躲闪，结果将另外一个方面过来拦截的年轻人撞伤。在此种情况下，某甲还是采取一定的避免措施的，还是属于过于自信的过失。

　　几类常见案件的分析：

　　1.在因交通违章和其他违法犯罪活动后逃逸过程中驾车撞人的案件

　　通常是间接故意，也不排除有积极的避免措施的情况下属于过于自信的过失。

　　2.为防盗而私设电网的案件

　　此类案件要根据具体案情具体分析。如果行为人设置电网有明确的告示，并且采取积极的措施的属于过于自信的过失；如果没有采取积极避免措施的属于间接故意。

　　3.偷盗井盖的案件

　　由于一些井盖是在公共场所或公路上，如果井盖被盗可能会发生车辆或人员损伤等情况，属于危害公共安全的犯罪。另外如果行为人盗窃的井盖达到数量较大的标准，同时又危害公共安全的，一行为触犯两罪——盗窃罪合以危险方法危害公共安全罪，属于典型的想象竞合犯。通常来说盗窃井盖的行为人不会采取避免措施，应该构成间接故意。即便没有发生实际后果，也应定以危险方法危害公共安全罪。

　　4.打猎或练习射击而误中他人的案件

　　比如，有两个游人在旅游区旅游时练习射击，用自带的枪打树上的松果，结果将一百多米外的一个游人打中，该游人经抢救无效而死亡。这种情况下应该定过于自信的过失。另外由于行为人的行为是在旅游区实行的，针对不特定多数人，所以应定过失以危险方法危害公共安全罪。

　　又如：一个大学生从表兄那里借来一支枪，拿着到宿舍打树枝玩，后来看见有几个同学在楼底下走，结果照着两个同学的中间开了一枪，按行为人自己的心态想把中间的泥土打起来，吓唬同学，与他们开玩笑，没想到打中了后面的一位同学，该同学经抢救无效死亡。该行为人对自己的枪法过于自信，又过高的估计了当时的有利条件，导致结果的发生，所以是过于自信的过失，构成过失致人死亡罪。

　　5.因斗气或开玩笑而造成人员伤亡的案件

　　这类案件有故意也有过失，具体案件具体分析。一般来说，在斗气的案件中，间接故意的可能性比较大；在开玩笑造成人员伤亡的案件中，往往过于自信的可能性比较大。

　　6.不计后果动辄行凶的案件

　　7.司法考试例题

　　24岁的青年张某非常喜欢邻居家4岁的男孩小涛。一日，张某带小涛到一座桥上玩，张某提着小涛的双手将其悬于桥栏，小涛边喊“害怕”边挣扎，张某手一滑，小涛掉入河中，张某急忙去救，小涛己溺水而死。从刑法理论上看，张某对小涛的死亡结果在主观要件上所持的心理态度是什么？ （C）

　　A.间接故意；

　　B.疏忽大意的过失；

　　C.过于自信的过失

　　D.意外事件。

　　行为人进行的是非常危险的活动，但是还是开玩笑，并且在被害人掉到水里后，行为人采取了积极的避免措施，尽管没有避免被害人死亡这个结果的发生，还是属于过失。

　　三、疏忽大意的过失与意外事件的区别

　　二者的相同点：这两种心态的行为人对危害结果的发生没有预见（无认识）。

　　二者的根本区别：行为人是否应当预见、能够预见。如果行为人应当预见、能够预见而没有预见的，属于疏忽大意的过失；如果行为人根本不可能预见的属于意外事件。疏忽大意的过失行为人通常违反了一般的注意义务。这涉及到行为人是否负有注意义务和具有注意能力。

　　如果行为人有违反法律、法规和一般规章制度的行为，通常应当属于疏忽大意的过失。重大责任事故、医疗事故案件、玩忽职守通常属于此类情况。

　　违反社会一般常规，违反社会一般注意义务，通常可解释为疏忽大意。

　　判断是否“应当预见、能够预见”，应当采取一般人标准或者是折衷说的标准。

　　具体例证分析：

　　1.药房的医生认为丢失标签的一种药是芒硝，于是就贴上“芒硝”的标签，在中药房使用。有人就将“芒硝”给病人使用，后来发生中毒的情况，造成两人死亡，经检验死于砒霜中毒。此案中行为人的心态属于疏忽大意的过失。

　　2.狩猎时误将人当作动物

　　案件：在80年代时，民兵连长训练归来时，带着一个民兵。民兵连长当天下午到了他的一个亲戚家，亲戚是一个老猎户，老猎户让他们当晚住在他家，而且要求他们当天晚上一起去猎野猪，因为野猪对庄稼毁坏比较严重。在吃饭的过程中，老猎人安排他们到时一起去指定的位置，不能随意走动，在收工的时候听口令、听指挥一起收工。让大家注意不要误伤自己的人。安排完后到指定的位置。被告人民兵连长当时在一个庄稼地偏高的位置，下面是开阔的庄稼地，不远处是老猎人的位置。晚上在观察的过程中，民兵连长看到有一个黑影在庄稼地里移动，也能听到声音，认为是野猪来了，瞄准射击，打中了黑影，走过去一看把他的亲戚老猎人打死。

　　分析：

　　事情发生在夜晚，这个事件不会有其他人出现在这个地方，而且老猎人规定不能随意走动，是老猎人自己违反规定。从具体的事实来看，属于不可能预见的意外事件（对象认识错误的一种情况）。

　　案例：有一个人晚上在山路上开车时，看见前面有一个黑影，他以为是一个动物，想将其撞死带走，结果加大马力撞去，结果把一个老头给撞死了。

　　分析：

　　司机在路上看到黑影应该能够想到可能是人，此时司机应该尽到注意义务，所以属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。

　　3.持枪走火的案件

　　4.司机正常驾车轧死人案件

　　被告人是一客车的司机，进城之后到站停车，此时有一进城的农民（被害人）下车的时候由于比较慌乱，自己的包掉到车底下，包的物品撒落在车下，然后他钻到车底下去找撒落的物品。乘客下车后，司机从反光镜的两边看没有人，鸣笛示意要开车。当农民进车底时没有告诉司机或者其他人，车启动后把农民轧死。这种情况属于意外事件。

　　5.司法考试中的典型例证

　　山民甲（善捕蛇）捕得毒蛇一条，置家中木桶内。乙到甲家，甲请乙在桶中洗手，乙被桶中蛇咬中毒，经抢救截去一臂（重伤）。甲的行为：（AB）

　　A.具有过失

　　B.构成过失（致人）重伤罪

　　C.不具有过失

　　D.属于无罪过事件。

　　分析：

　　作为捕蛇的山民甲，应该知道蛇的毒性，出于疏忽大意，没有尽到一般人应尽的义务，导致被害人重伤，应该是疏忽大意的过失。

　　四、认识错误

　　（一）法律认识错误

　　包括三种情况：

　　1.假想无罪。行为人的行为实际是触犯刑事法律的犯罪行为，但是他误认为自己的行为不构成犯罪（假想无罪），行为人不能以不知法律作为免责的借口。

　　2.假想有罪。行为人的行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪。

　　3.对罪名、处罚轻重的误解。

　　行为人上述对法律的认识错误和无知，不影响实际依照刑法定罪量刑。

　　甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为，于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形？（2002）（B）

　　A.幻觉犯，不构成奸淫幼女罪

　　B.法律认识错误，构成奸淫幼女罪

　　C.对象认识错误，构成奸淫幼女罪

　　D.客体认识错误，不构成奸淫幼女罪

　　行为人是对法律对奸淫幼女的规定认识错误。

　　（二）事实认识错误

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　　所谓对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。

　　（l）同类对象错误（具体的事实错误中的对象错误、法律性质相同的对象错误）：行为人意图侵害的对象与实际侵害的对象不一致，但属于同一类的。

　　如行为人意图杀害甲，但误把乙当作甲而加以杀害；行为人意图盗窃他人现金，但实际盗取的是有价证券。

　　处理规则：按照法定符合说，上述同类对象错误应当按照犯罪既遂定罪处罚。

　　实例：雇凶杀人、伤人的案件中，凶手认错人而实施加害行为；实施犯罪活动时误把自己的同伙当成对手而加害的案件。

　　（2）非同类对象错误（抽象的事实错误中的对象错误、法律性质不同的对象错误或客体错误）：指行为人意图侵害的对象与实际行为侵害的对象不一致，且不属于同一类，而是分别属于不同的犯罪构成。

　　如误把动物当成人而加以杀害，意图的行为事实是故意杀人，而实际行为是毁坏财物或者不符合犯罪构成。因行为人有杀人的故意，并且着手实施了杀人行为，由于对对象的认识错误，应当以故意杀人罪未遂处罚（对象不能犯未遂）。

　　误把人当成动物而加以侵害，行为人无杀人或伤害的犯罪故意，不成立故意犯罪；有过失的，并且造成严重后果的，可成立过失犯罪；无过失则属于意外事件。

　　误盗、误抢枪支、弹药的案件，行为人只有盗窃的犯罪故意，只能成立盗窃罪。

　　行为人在列车上看到一个人拿着一个黑包，于是准备对这个人下手，晚上趁着包的主人睡着时把包窃走，下车后发现包里有警官证、手枪、子弹和几百元现金。这个案件怎么认定？

　　作为盗窃枪支弹药罪，行为人主观上必须明知是枪支弹药而盗窃的才能构成。行为人不知道包里是枪支而盗窃，行为人主观意识就是盗取财物，主观意识与客观事实不一致。分析行为人的主观犯意，枪支实际也属于财物，这种案件定盗窃罪，而不能定盗窃枪支弹药罪。

　　如果行为人盗窃之后，把枪支拿回家藏起来，能不能定罪？误盗、误抢案件都是这种情况，尽管主观意图不是盗窃或者抢夺枪支，但是他发现枪支后藏匿起来，后面的行为要单独成立非法持有枪支弹药罪。这两个行为要数罪并罚。这种情况不能成立牵连犯或吸收犯，不能成立牵连犯的原因是牵连关系不存在，行为人的主观意图和实际行为的对象不一致的情况下，不属于牵连犯的牵连关系。

　　误把他人放置的财物当成遗忘物而拿走的案件，行为人只有侵占的犯意，只能成立侵占罪。

　　（3）对象不存在的错误：

　　①误把尸体当活人而加以杀害。

　　例：犯罪嫌疑人甲看到自己的女儿和一个男孩儿玩儿的时候被小男孩欺负，于是冲出去推倒小男孩，小男孩摔倒后头碰石头死亡。为了掩盖罪行甲把男孩抱到自己的家中，放到猪圈里。后来甲感觉小男孩还没有死，于是又用磨盘砸他的头。事发后的尸检报告表明甲在用磨盘砸小男孩的时候，小男孩已经死亡。

　　分析：

　　甲把小男孩推倒导致死亡，行为人对死亡结果没有故意，属于过失。由于甲的行为没有伤害的行为，只能定过失致人死亡罪。甲后误认为小男孩没有死，产生了杀人的意图，实施了杀人的行为，因他对象认识错误，杀人的犯罪行为并没有得逞，因此甲的这个行为属于故意杀人罪（未遂），也是对象不能犯未遂，因此行为人应该以过失致人死亡罪和故意杀人罪（未遂）定罪处罚。

　　②误把男性女性而加以强奸。

　　例：有些公园在晚上常常发生对女青年的性侵害行为，警察为了侦破此案，将男性警察化妆成妇女引诱犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人某甲发现警察化妆的妇女坐在椅子上，于是从后面将其推倒，欲实施强奸，后警察鸣枪示警。

　　分析：

　　行为人误把男警察当成妇女而实施强奸行为，有强奸犯罪的意图，但是客观上不能实施并被当场抓获。行为人有犯罪的故意也有着手实施犯罪的行为，只是因为对象认识错误，使行为人的犯罪行为没有得逞，构成强奸罪（未遂）。

　　③误把两性人当成妇女而加以拐卖。

　　行为人把两性人误认为是妇女而拐卖给他人，后收买人发现该“妇女”是两性人。作为拐卖者发生认识错误，构成拐卖妇女罪（未遂）。

　　④误把非毒品（面粉）当成毒品而加以贩卖等。

　　主客观认识不一致，成立犯罪未遂——贩卖毒品罪（未遂）。对象不能犯未遂。

　　2.行为差误（打击失误、打击错误、目标差误，称方法错误不当）

　　（1）同类行为差误（具体的事实错误中的行为差误）。

　　如行为人意图杀害甲，因行为差误，而误中乙。按照法定符合说，成立故意杀人罪既遂。

　　实例：伍某某欲打其叔误打其父案。

　　伍某某因酒后与其叔父发生争吵，取一大棒朝他叔父猛力打去，未击中其叔父，却将正在与其叔父说话的父亲打死。

　　（2）非同类行为差误（抽象事实错误中的行为差误）。

　　如意图毁坏财物而误中人或者意图枪击人而误中贵重财物，可以按照想象竞合犯处理，择一重处罚。

　　如果意图枪杀甲而误中乙致其轻伤，想象竞合犯，按故意杀人罪（未遂）定罪处罚。

　　应根据行为人的主观意图与客观事实分别认定。

　　3.行为错误

　　分为两种情况：

　　一是行为性质错误，常见的是“假想防卫”、“假想避险”。

　　尽管行为人在客观上造成了危害结果，但行为人主观上无犯罪故意，不能成立故意犯罪，有过失的，按过失犯罪处理；无过失则属于意外事件。

　　案例：一对男女青年在公园游玩，有几个流氓对女青年加以调戏，后男青年与流氓打斗起来。在公园值勤的便衣警察发现后，在没有亮明身份的情况下抓住男青年，男青年认为其是流氓的同伙，将其打伤。后本案起诉到法院。

　　分析：

　　原则上不能成立故意犯罪，男青年只有防卫的意图，没有伤害犯罪的意图。因男青年与流氓扭打时，警察上前并没有亮明身份且身着便衣，使男青年很自然的认为是流氓的同伙，所以本案属于不可预见的原因造成，属意外事件。

　　二是方法或手段错误

　　如误把假药当毒药来毒杀他人，按犯罪未遂处罚。不能犯未遂。

　　4.因果关系的错误。

　　因果关系的错误有三种情况：

　　第一种情况是行为人的行为没有发生结果，但行为人自以为发生了结果，构成犯罪未遂。

　　第二种情况是发生了某种结果，行为人自以为没有发生，也不以行为人的认识为转移，成立犯罪既遂。

　　第三种情况是结果确实发生了，行为人对导致结果的原因有误解。这种情况不影响定罪，也不影响既遂的成立。

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