甲到银行自动取款机提款后,忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时,发现了甲未退出的借记卡,便从该卡中取出5000元,并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性,下列哪些选项是错误的?
A.乙的行为构成盗窃罪
B.乙的行为构成侵占罪
C.乙的行为构成职务侵占罪
D.乙的行为构成信用卡诈骗罪
[答案]BCD
[解析]题目考察的是盗窃罪及其与侵占罪、职务侵占罪、信用卡诈骗罪的区分。
四个罪名中,容易排除的是信用卡诈骗罪。所谓诈骗是行为人故意编造虚假情况或隐瞒事实真相,使财物所有人或者管理人信以为真,“自愿”交出公私财物。而取款机并不能“自愿”交出财物,显然不构成诈骗罪,更不会构成信用卡诈骗罪。
难以区分的是盗窃罪与侵占罪、职务侵占罪。先区分盗窃罪与职务侵占罪,二者的主要区别是主体不同:前罪是一般主体,后罪的主体则必须是国有公司、企业或者其他单位的人员;客观方面不同:前罪不需要利用职务上的便利,后罪则必须利用职务上的便利;犯罪对象的范围不同:前罪可以窃取非本单位的财物,后罪侵占的财物则必须是本单位所有的合法财物。乙虽然是职务侵占罪的适格主体,但其从甲的借记卡中取出款项转入自己的借记卡,犯罪对象并不是本单位所有的合法财物,其行为也没有利用职务上的便利,不构成职务侵占罪。
最后区分是盗窃罪,还是侵占罪,二者的区别在于犯罪对象不同;犯罪形成的时间不同:前罪非法占有的故意产生于持有他人财物之前,后罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之后;客观方面不同:前罪行为人在实施非法占有公私财物的行为时,并未控制财物,只是通过秘密窃取的方法才将他人财物非法转归己有,后罪行为人在实施侵占行为时被侵害之物已在其实际控制之下,只是以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交予物主。题目中乙发现甲未退出的借记卡,从该卡中取出款项转入自己的借记卡,非法占有的故意产生于从卡中取款之前,在实施卡中取款行为时,并未控制财物,只是通过秘密窃取的方法才将他人财物非法转归己有,构成盗窃罪,而不是侵占罪。
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