成文的构成要件要素,指刑法在“字面上”就明文规定的要素。要素是由法律规定的,因此一般是成文的。
例:第192条(集资诈骗罪):“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资……”该条“字面上”明文规定出“以非法占有为目的”,是成文的犯罪构成要素。
不成文的构成要件要素,指刑法虽然没有以“字面”明示,但“应当”认为是犯罪成立必要条件的要素。
例:第382条:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”该条没有以文字表述“以非法占有为目的”的要素,但公认它是贪污罪的主观要件·要素。既是要素却没有用文字表述出,是不成文的构成要件要素。
由此可见,构成要件要素未必都是成文的。因为根据条文的表述和常识性理解,有的犯罪构成要件要素是“不言而喻的”,以至于没有必要特意表述。如对盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等,在条文中均没有明示“以非法占有为目的”,可是根据常识这些犯罪不言而喻包含“以非法占有为目的”的主观要素。
不成文要件要素的发现,往往是构成要件解释论的重要课题。
例:第359条:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处……”,是否应当认为“以营利为目的”是该条规定之不成文犯罪构成要件要素?不能。因为修订前的第169条规定“以营利为目的引诱、容留妇女卖淫的,处……”,修订后的第359条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处……”,显然修订后的刑法将“以营利为目的”成文要件要素删除。这种修订变化的理由清楚表明,第359条有意不把“以营利为目的”作为该罪的构成要件要素。
例:甲、乙均为吸毒人员,且关系密切。乙因买不到毒品,多次让甲将自己吸食的毒品转让几克给乙,甲每次均以购买价转让毒品给乙,未从中牟利。关于本案:(1)贩卖毒品罪必须以营利为目的,故甲的行为不成立贩卖毒品罪。(2)贩卖毒品罪以获利为要件,故甲的行为不成立贩卖毒品罪。这两种说法均属于错误说法。因为第347条对贩卖毒品罪没有明文表述“以营利为目”和实际“获利”的要素,且从解释论上也不认为它们是不成文要素。
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