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司法考试刑法复习大全——妨害社会管理秩序罪
www.110.com 2010-08-23 17:17

第十九章 妨害社会管理秩序罪

  「内容指导」

  本章属于分则中的“杂类”,各种不便归类的犯罪都纳入到这一章中。其中比较重要的罪名有:妨害公务罪,招摇撞骗罪,非法获取国家秘密罪,非法侵入计算机信息系统罪,破坏计算机信息系统罪,聚众扰乱社会秩序罪,聚众斗殴罪,寻衅滋事罪,伪证罪,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,扰乱法庭秩序罪,窝藏、包庇罪,窝藏、转移、收购、销售赃物罪,拒不执行判决、裁定罪,脱逃罪,组织他人偷越国(边)境罪,故意损毁文物罪,医疗事故罪,非法行医罪,重大环境污染事故罪,盗伐林木罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,非法提供麻醉药品、精神药品罪,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,传播淫秽物品罪,组织播放淫秽的音像制品罪,为他人提供书号出版淫秽书刊罪。

  注意反恐立法的变化,刑法修正案(三)和关于“黑社会性质的组织”的特征的立法解释。

  第一节 扰乱公共秩序罪

  (一)法定四种妨害公务情形及其差别

  (1)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的;(2)以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的;(3)在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的;(4)故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的。

  本罪手段一般限于使用暴力、威胁的方法;其他的方法比如像侮辱、谩骂的方法不构成本罪。但是在“执行国家安全工作任务”的场合,没有使用暴力、威胁的也可构成犯罪,但以造成严重后果为要件。

  (二)罪数问题***

  如果这个暴力导致了重伤或者死亡结果,认为是想像竞合犯从一重罪处罚。这限于重伤、死亡结果,不包括轻伤结果。如果暴力阻碍缉私,构成妨害公务罪,与走私罪数罪并罚。但是如果暴力阻碍缉毒的,阻碍查处组织、运送偷越国(边)境犯罪的,作为加重情节,不另外定妨碍公务罪。聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童的,对聚众者,以聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪论处,不以妨害公务罪论处,但其他人可构成妨害公务罪。聚众扰乱社会秩序,扰乱公共场所、交通秩序妨害公务的,通常不按妨害公务罪追究刑事责任。

  (三)这里所称的公务,通常是国家工作人员依法履行职责的活动

  对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的,或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的,可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。

  (一)与诈骗罪的区别

  在一般情况之下,招摇撞骗骗取财物的,较大或者是不够较大的情况,都可以定招摇撞骗罪;但是如果冒充国家机关工作人员招摇撞骗骗取财物的数额巨大或者是特别巨大,应该定诈骗罪。

  (二)为了招摇撞骗而伪造国家机关证件用于本人招摇撞骗犯罪的,这是典型的手段行为的牵连犯,不需要数罪并罚,只需要择一重罪处罚

  就是以招摇撞骗罪一罪处罚就可以了。

  这个只要记住手段就可以了。伪造印章包括:

  (1)伪造印章;(2)伪造印影。

  对买卖尚未加盖发证机关的行政印章或者通行专用章印鉴的空白《中华人民共和国边境管理区通行证》的行为,不宜以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。国家机关工作人员实施上述行为,构成犯罪的,可以按滥用职权等相关犯罪依法追究刑事责任。

  (一)伪造(非国家机关的)单位的文书、证件的不为罪

  (二)关于伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明的司法解释(2001年7月5日)

  对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为,应当依照刑法第180条第2款的规定,以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的,以伪造事业单位印章罪的共犯论处。

  (三)购买者的责任

  买假章、假证自用的,通常不构成犯罪。但是,为制假者提供帮助或教唆他人为自己制假章、假证的,可以共犯论处。为倒卖而购买的,实质是买卖行为,可以定罪。

  注意是单独的罪名,不要定盗窃、抢夺、故意毁坏财物罪。

  要注意的问题就是本罪和危害国家安全罪中间有一个叫为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别。要点是是否“为境外”。

  (一)这两种犯罪的区别

  前罪强调对象的范围必须是国家重要的计算机信息系统,即“国家事务、国防建设、尖端科技领域”的计算机信息系统;其次,“侵入”行为就构成犯罪既遂。而后罪(破坏计算机信息系统罪)在对象上没有限制,但要求造成严重的后果才构成犯罪。后罪是以结果为要件的;前罪虽然不以结果为要件,但是限定了对象的范围。

  (二)与其他破坏性犯罪的区别

  根据法律规定,破坏计算机信息系统罪的手段,主要是技术操作的手段和制造传播病毒的手段对软件的破坏,不包括使用物理的力量直接对硬件的破坏。例如,直接将计算机砸毁、拆卸的,虽然也会破坏计算机信息系统,但通常认定为其他犯罪。具体应当根据计算机的作用来认定处罚,最普通的是按照故意毁坏财物罪处理。如果该计算机是通信设备的一个组成部分,因此而危害到公共通信安全的,应当认定为破坏广播电视、公用电信设施罪。

  (三)与利用计算机实施其他犯罪的界限**

  刑法第287条规定,利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。比如,利用计算机从银行账户里面盗划资金到自己账户上,还有挪用公款来炒股之类的。这种情况下利用计算机实施的犯罪,符合什么罪的特征就构成什么罪,而不是计算机犯罪。在我国,只是把侵害计算机信息系统的行为规定为独立的犯罪,不包括利用计算机实行的犯罪。如果行为人利用计算机进行盗窃、贪污、挪用公款、诈骗犯罪,实际上和利用老虎钳子去盗窃的性质是一样的,按照有关的规定论处。实践中间发生比较多的就是利用计算机盗窃、贪污和挪用公款的情况。例如,有个银行职员,熟悉银行业务,他在某银行营业所旁租间屋子,然后把自己的笔记本电脑偷偷接到银行计算机系统上。在营业所上班开机后,他通过解密、操作等技术手段往自己的账户输入资金,共达48万元,然后就去提取,构成盗窃罪。再如,甲某希望通过了解大户交易信息,指导自己的炒股,便侵入某证券交易营业所的计算机系统里,窃取股票交易的资料。对此案的处理很费周折。第一个考虑是定他侵犯商业秘密罪,但是侵犯商业秘密罪要求是造成损失后果的才构成犯罪。他没有造成损失,不能定侵犯商业秘密罪。第二个考虑定侵入计算机系统罪,问题在于证券交易的信息系统不属于法律规定的3种重要信息系统之一。因此,也不能定罪。最后考虑定破坏计算机信息系统罪,但是因为没有造成信息系统遭到破坏的严重后果,所以也不能定罪。这个案子当时炒得沸沸扬扬,最终因为不符合任何一个罪的构成,仅以治安处罚了事。通过这个案件也反映出一个问题,许多犯罪的“构成要件”好像很平常,真要定罪时,发现每一个要件都很重要,必须认真考虑。真要把人告到法庭上去定罪,犯罪的主体、主观要件、客观行为到后果要件,都要全面考虑,全部具备才能够定罪。

  根据刑法第291条规定,本罪是指“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重”的行为。

  注意:1.主体是首要分子;其他参加者不认为是犯罪;2.本罪包含一定的妨害公务的行为,因此,对构成本罪的首要分子通常不需要对妨害公务行为另行定罪。对首要分予以外的参加者,有妨害公务行为的,可以认定为妨害公务罪,但不能认定为本罪。

  这是全国人大常委会于2001年12月29日在《中华人民共和国刑法修正案(三)》中增补的重要罪名,应予注意。

  (一)投放虚假危险物质

  是指“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,严重扰乱社会秩序的”的行为。这是什对“反恐”斗争的需要而增补的罪名。要点是所投放的危险物质是“虚假”的,行为人明知不是危险物质,谎称是危险物质,制造恐慌。典型的例子是投寄白色粉末,使人误认为是炭疽病菌,引起恐慌。

  (二)编造、故意传播虚假恐怖信息罪

  是指“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的”的行为。这也是适应“反恐”斗争需要增补的罪名。要点是编造或传播恐怖信息,制造恐慌。常见的例子,如编造某处有炸弹的信息,使人恐慌。

  处罚:犯投放虚假危险物质罪或编造、故意传播虚假恐怖信息罪的,“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑”。

  (一)动机问题

  从法的发展历史来讲,聚众斗殴罪来源于流氓斗殴,所以指定用书上认为需要具有藐视社会公德或者称霸斗狠这样一些所谓的流氓动机,才能构成犯罪。对于因为民事纠纷而发生的一般的斗殴或者是械斗,一般不宜以聚众斗殴罪论处。

  (二)聚众斗殴

  聚众斗殴是指双方聚众斗殴,因此,一方邀约众人殴打另一人或者数人的,不是聚众斗殴,造成伤害后果的,可按故意伤害罪处理。但是聚众斗殴:1.不以事实上发生双方的群殴为必要,双方相约斗殴,形成对峙局面,就足以构成犯罪。2.也不以相约为必要,犯罪团伙偶然遭遇,双方大打出手的,也可以成立聚众斗殴罪。

  (三)处罚

  在聚众斗殴中如果造成了重伤和死亡的,按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是应当注意:

  (1)致人死亡的未必都应定故意杀人罪,如果确实不具有杀人的故意,仍然应定故意伤害罪(致人死亡)

  (2)在致人重伤、死亡的场合,通常只对直接致死、致伤的责任人和首要分子按杀人、伤害定罪。其他人仍然只定聚众斗殴罪。造成轻伤结果的,被包容在聚众斗殴犯罪之内,只成立聚众斗殴一罪。此外,聚众斗殴一般是双方聚众斗殴。一方聚众殴打另一人或者数人的,不是聚众斗殴,按故意伤害罪处理。

  本罪也是由以前规定的流氓罪分解而来的。

  (一)法律规定的寻衅滋事的四种情形

  就是刑法第293条规定的四种情形:1.随意殴打他人,情节恶劣的;注意与伤害罪的区别。2.追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;注意与强制猥亵侮辱妇女罪的区别。3.强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物,情节严重的;注意这种情况与抢劫、敲诈勒索、故意毁坏财物罪的区别。4.在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的;这个要和聚众扰乱社会秩序罪以及聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪区别开来。

  (二)与其他犯罪的区别,要点是目的、动机不同。

  寻衅滋事罪的主观特征是行为人精神空虚,寻求刺激,或者是藐视公德法纪,向社会挑战,而“无事生非”。基于这种动机,随意殴打他人,或者强拿硬要、毁坏财物,或者扰乱公共场所秩序的,属于寻衅滋事行为。如果不具有这种动机,不能构成此罪。比如,有些人因为赔偿或者别的要求没有得到满足,抬着尸体到机关单位闹事,影响机关、单位工作秩序。因为“事出有因”,不是无事生非,不定寻衅滋事罪。情节严重的,应该定扰乱社会秩序罪。还有2人在公共场所为琐碎小事发生争执,继而发展到打架斗殴,通常也认为是“事出有因”,认为是伤害性质而不是寻衅滋事。如果一伙人看电影不买票,或者看戏不买票,遭到指责,还起哄、打人,这是寻衅滋事。或者是一伙人跑到学校去追逐女学生,给学生“配对子”,遭到校方制止或者学生的指责,就打人闹事,搞得学校无法上课,学生不敢上学,这是寻衅滋事。但是如果学校附近的村民不满学校的学生经常乱甩东西什么的,骚扰了他们。一群人找到学校来,发生过激行为,严重扰乱学校秩序的,事出有因,不是寻衅滋事,可以认为是扰乱社会秩序。

  (三)寻衅滋事“情节严重”或者“情节恶劣”的,才构成犯罪

  (一)“黑社会性质的组织”的特征

  根据2002年4月28日全国人大常委会的立法解释,“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征一:

  1.形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;

  2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

  3.以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

  4.通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

  (二)数罪并罚问题**

  组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚;对于黑社会性质组织的组织者、领导者,应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚;对于黑社会性质组织的参加者,应当按照其所参与的犯罪处罚。

  对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

  (三)国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚

  “发展组织成员”,是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为,可视为“发展组织成员”。

  港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的,适用刑法第294条第2款的规定定罪处罚。

  “包庇”,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。

  “纵容”,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

  与教唆犯罪的区别。在行为人教唆他人犯罪的同时就同一犯罪又传授犯罪方法的,只需要以所教唆的犯罪定罪处罚,不数罪并罚。解释为吸收犯。

  这种情况大家注意:

  (一)与故意杀人罪的区别

  这是一个独立罪名,这种情况的致人死亡通常是指宣扬异端邪说,或者鼓吹怪异的生活方式、医疗方式,从而导致信徒死亡的,比如,自杀和走火入魔不吃饭、不睡觉的。不包括唆使信徒杀害其他信徒的情况,这是故意杀人罪。

  (二)如果利用迷信奸淫妇女的,以强奸论。骗取财物的,以诈骗罪论处

  杀人以后,为了抛尸,或者是为毁灭证据,而隐藏、毁弃尸体的,是杀人后续行为,不是盗窃、侮辱尸体罪。只要先前没有侮辱的意思,不构成侮辱尸体罪。盗窃他人骨灰的,不能定本罪。

  [习题及分析]

  1.阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务构成的妨害公务罪,与刑法规定的妨害公务罪的区别是什么?(1998‘)

  A.以暴力方法,造成严重后果;

  B.以威胁方法,造成严重后果;

  C.以暴力、威胁方法,造成严重后果;

  D.未使用暴力、威胁方法,造成严重后果。

  解答:D.对照刑法第277条规定。本题考的就是法条中具体而细微的差别。对此,除了熟悉法条以外,别无他法。

  2.采用以下哪种方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务可以认定为妨害公务罪?(1998‘)

  A.暴力方法;B.威胁方法;C.拖延方法;D.不作为方法。

  解答:A、B.妨害公务罪行为方法的认定。参照刑法第277条第1款规定。阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为方式限于“以暴力、威胁方法”。

  不过本题多少存在歧义。因为根据该条第4款的规定:妨害国家安全任务并造成严重后果,即是“未使用暴力、威胁方法”也可构成妨害公务罪。“未使用暴力、威胁方法”恐怕不排除C(拖延方法)、D(不作为方法)。那么,题中的“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”是广义的还是狭义的呢?参照上一题猜测,大概是狭义的。

  3.聚众斗殴具有下列哪些情形之一的,对首要分子和其他积极参加者应当处3年以上10年以下有期徒刑?(1997‘)

  A.持械聚众斗殴;B.多次聚众斗殴;

  C.在运动场聚众斗殴;D.事前约定在偏僻处聚众斗殴。

  解答:A、B、C.参照刑法第292条规定。

  4.刑法规定的寻衅滋事罪是指下列哪种行为?

  (1998‘)

  A.随意殴打他人,情节恶劣;

  B.随意丢弃废物,不听劝阻,情节恶劣;

  C.任意毁损公私财物,情节严重;

  D.强拿硬要公私财物,情节严重。

  解答:A、C、D.寻衅滋事罪法定具体行为特征,参照刑法第293条规定。

  第二节 妨害司法罪

  (一)主体是四种人:证人、鉴定人、记录人、翻译人

  不要理解得过窄,以为只有证人。比如,医院大夫受委托作医疗鉴定时,出具虚假的鉴定意见,即给明明没有精神病的人,出具证明是精神病人无刑事责任能力的鉴定意见,这可以构成伪证罪。

  (二)发生于刑事诉讼过程中

  其他诉讼中的伪证行为,不作为刑事犯罪处罚。

  与妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的区别:主体不同。本罪主体限定于“辩护人、诉讼代理人”。

  使用暴力、威胁、贿买的方法妨害作证。包括两种行为:

  (一)妨害作证

  (二)指使他人作伪证

  注意在指使他人作伪证时,不适用教唆犯的规定。因为这属于法律把特定的教唆行为规定为具体犯罪的情况。类似情况还有刑法第104条规定:策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的行为。该行为也具有教唆有关人员武装叛乱暴乱的性质,但不适用教唆犯的规定,直接定武装叛乱罪或武装暴乱罪。

  (一)认定

  例如,甲抢劫出租车并杀害司机,把尸体装在后备箱。在开车回老家的路上,打电话给堂兄乙,说帮忙处理点事。乙就过去帮忙把尸体处理掉,同时还把被害人的证件、衣物等烧掉。法院认定乙构成帮助毁灭、伪造证据罪。甲作为抢劫杀人者,本人不构成帮助毁灭、伪造证据罪。因为他掩盖自己的罪迹也算是行凶抢劫的后续行为,对此不要单独定罪,只是作为案件情节考虑。所以法律用“帮助”一词,看来“帮助”毁灭、伪造证据罪的主体,不包括犯罪者本人为掩盖自己的罪行进行毁灭、伪造证据。

  (二)与包庇罪的界限

  修订前的刑法中没有规定帮助毁灭、伪造证据罪。对于帮助犯罪人毁灭证据、罪迹的行为,往往按包庇罪处罚。所以,对包庇罪的解释,一般认为包括帮助犯罪人毁灭证据、湮灭罪迹的行为。刑法修订之后,一般认为,对于帮助犯罪人毁灭证据、湮灭罪迹的行为,应当优先适用本罪名处罚。包庇罪的内容因而也有所变化,主要是为犯罪分子作假证明以帮助其逃避或减轻罪责的行为。另外,似乎还包括隐匿罪证的行为。

  (一)与妨害作证罪的界限

  因为本罪和妨害作证罪的对象都涉及证人。区别的要点是:妨害作证发生于他人作证之前,而打击报复证人通常发生在证人作证之后,这是一个简单的区别方法。

  (二)与故意伤害罪区别*,要点是动机和对象不同

  本罪限定在出于报复证人作证的动机,而对证人进行打击报复的行为。构成本罪不需要以造成轻伤结果为要件。这是本罪与伤害罪具有实质性差别的地方。

  “法庭秩序”,是指开庭审理案件的正常活动,即庭审活动。庭审活动既包括在专门场所进行的庭审活动,也包括在其他临时的场合进行的庭审活动。比如,审判下乡,在田间地头开庭审理案件。本罪与聚众扰乱社会秩序罪的区别,是对象或场所不同。本罪是庭审秩序,而聚众扰乱社会秩序罪是机关、单位的工作生产秩序。因为对判决不满、不服,聚众到法院闹事,如果没有直接扰乱庭审秩序,仅仅妨害办公秩序的,不构成本罪,但可以构成扰乱社会秩序罪。

  本罪与总则中的共犯问题、分则中的财产犯罪问题关联,所以相当重要。本罪有两点:

  (一)主观“明知”是赃物,怎么判断明知

  通常是“知道”或者“应当知道”是犯罪所得的赃物,如何判断应当知道呢?通常知道东西来路不明就可以了,不需要一方明说这是偷来的。在很多场合,借助推走来认定,例如,在旧车交易中,场外交易的、手续不全的、明显低于市场价格的,通常就可推定行为人知道是赃车。

  (二)与共同犯罪的区别

  是否事先同谋。事先同谋、事后为其他犯罪人窝藏、转移、运送、销售赃物的,应该以共犯论。以盗窃或者抢夺或者诈骗犯的共犯论。例如,甲晚上从停车场的汽车里偷了一些东西,刚拿出停车场的时候就看到自己的朋友乙坐在路边。乙问:干吗的呀?甲答:弄的,帮我拿一个。甲、乙一起拿着赃物走了。乙帮甲搬赃物,应该定赃物罪还是盗窃罪的共犯?因为盗窃已经既遂,所以如果事先无通谋,只能定赃物罪。相反,如果事先通谋,乙因为胆小不敢进去偷,专门等在外边帮提东西,构成盗窃罪的共犯。

  (一)特征

  1.特殊主体、判决、裁定的执行义务人。

  2.客观上对人民法院已发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行。要点是:①“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。“裁定”包括人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等。②“有能力执行”,是指根据查实的证据证明,负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。③拒不执行,一般指行为人采取某种行动抵制、阻挠、妨害、抗拒履行判决、裁定。如转移、隐匿、毁灭财产;伪造证据妨碍法院查明被执行人的财产状况;以暴力、威胁方法妨害执行活动等。

  3.主观上是故意。

  (二)罪与非罪的界限

  根据立法解释,“有能力执行而拒不执行,情节严重”的构成犯罪:

  (1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产,以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的;

  (4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的。

  对于有前述行为的国家机关工作人员,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,并有前述行为的,同时又构成刑法第385条(受贿)、第399条(执行人员玩忽职守、滥用职权)规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  (5)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。根据司法经验,如以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行,致使执行工作无法进行的;聚众哄闹、冲击执行现场,围困、扣押、殴打执行人员,致使执行工作无法执行的;毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,造成严重后果的;等等。

  (三)与妨害公务罪界限

  如果拒不执行判决、裁定,抗拒司法警察的强制执行的,也具有妨害公务的性质。但是作为判决、裁定的义务人抗拒执行的,显而易见构成拒不执行判决、裁定罪。其他人帮助抗拒的,可以构成本罪的共犯。

  (一)主体限于已决犯,即在监狱、看守所服刑的罪犯。这与脱逃罪的主体范围不同

  (二)刑法第315条规定的破坏监管秩序行为

  (1)殴打监管人员的;(2)组织其他被监管人破坏监管秩序的;(3)聚众闹事,扰乱正常监管秩序的;(4)殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。

  (三)与伤害罪的区别

  实质的区别是,本罪不以造成轻伤以上结果为构成要件。如果殴打他人造成轻伤结果,其实同时触犯了故意伤害罪,应从一重罪处罚。

  [习题及分析]

  1.辩护人、诉讼代理人的行为构成伪证罪情况发生在哪一诉讼过程中?(1997‘)

  A.各种诉讼过程中;B.刑事诉讼过程中;

  C.民事诉讼过程中;D.行政诉讼过程中。

  解答:B.刑法第306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处……”据此,B选象“刑事诉讼过程中”正确。

  题中称“伪证罪”是错误的。因为当时刑法刚刚修订,对第306条之罪的罪名尚无统一的认识。根据最高人民法院后来的关于罪名的解释,应当称“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。

  2.下列哪些行为构成刑法所规定的窝藏、包庇罪?(1997‘)

  A.虚构事实,隐瞒犯罪人的身份;B.毁灭或者隐匿罪证;

  C.谎报犯罪人逃匿的路线;D.谎报犯罪人的隐匿处所。

  解答:A、B、C、D.窝藏包庇罪的认定。

  当时可能是因为刑法刚刚修订,没有注意到新增加罪名“帮助伪造、毁灭证据罪”实际吸收了包庇罪中“毁灭证据”的内容。

  3.下列行为中,构成包庇罪的有哪些?(2000‘)

  A.明知是走私犯罪的违法所得,为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户;B.明知是犯罪的人而作假证明包庇;C.包庇贩卖毒品的犯罪分子;D.旅馆业、饮食服务业人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的。

  解答:B、D.包庇罪的认定。本题的考点在于:

  (1)法条竞合问题。包庇毒品犯罪分子虽然也属于包庇,但因为刑法第349条把它特别规定为一种独立的犯罪,依据法条竞合特别优于一般的适用法律原理,应当认定为包庇毒品犯罪分子罪,排斥认定包庇罪。

  (2)刑法第362条关于以包庇罪处罚的特别规定。因为这项规定(第362条)和第310条不在一处,往往容易被忽略。至于,由选项的行为属于刑法第191条规定的洗钱犯罪行为之一。总之,本题的要领是熟悉法条,懂得法条竞合适用的原理,非常简单。

  4.下列哪些行为构成窝赃、销赃罪?(1997‘)

  A.明知是赃物而帮助转移;

  B.明知是赃物而收购;

  C.明知是赃物而帮助寻找买主卖出;

  D.明知是赃物而买回自用,情节严重。

  解答:A、B、C、D.窝藏、转移、收购、销售赃物罪的认定。参见刑法第312条规定。

  5.甲厂系一村办企业,在一经济纠纷中败诉,法院判决甲厂应赔付乙公司人民币50万元。判决生效后,甲厂拒不履行判决。乙公司申请人民法院强制执行,法院警察先后两次到该厂执行均遭拒绝和围攻,法院第三次到甲厂执行,厂长王某和该村村长李某纠集上百名村民、职工围攻执行警察,法院车辆被砸,执行人员被打,公务证件被撕毁,警察被扣押7个多小时。在本案中,下列哪些人的行为构成拒不执行判决、裁定罪?(1999‘)

  A.甲厂厂长王某;B.村长李某;

  C.参与围攻的职工、村民;D.参与围攻的直接责任人员。

  解答:A、B、D.拒不执行判决裁定罪认定和单位犯罪。参见最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》(自1998年4月25日起施行)。本题的情况属于单位犯罪。

  第三节 妨害国(边)境管理罪

  (一)定义

  组织他人偷越国(边)境罪是指领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的行为。

  (二)数罪并罚一

  刑法第318条规定,组织他人偷越国(边)境……有下列情形之一的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (1)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子;

  (2)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的;

  (3)造成被组织人重伤、死亡的;

  (4)剥夺或者限制被组织人人身自由的;

  (5)以暴力、威胁方法抗拒检查的;

  (6)违法所得数额巨大的;

  (7)有其他特别严重情节的。

  犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。其中的第3项:造成被组织人重伤死亡的,是结果加重犯,不影响定罪。第4项:剥夺或者限制被组织者人身自由的,这个实际上构成一个非法拘禁罪,但不要数罪并罚,是加重的情节。第5项:以暴力、威胁方法抗拒检查的,不数罪并罚,也是加重情节(但在走私问题上,构成妨害公务和走私罪,数罪并罚)。该条第2款的情形需要数罪并罚。

  运送他人偷越国(边)境罪数罪并罚问题,参照掌握。

  要注意的一点是:骗取出境证件的目的是为了组织他人偷越国(边)境而使用的。如果个人想偷越国国(边)境而骗取证件的,这是简单的偷越国(边)境罪问题,不构成本罪。换言之,本罪原本是组织他人偷越国(边)境罪的预备犯,经法律专条规定,成为一种独立罪名。

  情况下,实际上也属于非法买卖国家机关公文、证件的罪行。但是,属于法有专门规定的适用规定,因此,非法买卖出境证件的就定本罪,不要定国家机关公文证件罪。

  [习题及分析]

  组织他人偷越国(边)境,具有下列哪些情形之一的,应当按照数罪并罚的规定处罚?(1997‘)

  A.组织他人偷越国(边)境又以暴力方法抗拒检查;

  B.组织他人偷越国(边)境又造成被组织人死亡;

  C.组织他人偷越国(边)境又强奸被组织人;

  D.组织他人偷越国(边)境又拐卖被组织人。

  解答:C、D.组织偷越国(边)境罪关联犯罪数罪并罚的特别规定。参照刑法第318条规定。

  第四节 妨害文物管理罪

  关于本节之罪,一般应知道以下几点:

  与故意毁损财物罪的竞合关系。这是专门规定,优先适用。对故意损毁名胜古迹与故意毁损财物罪的关系,可作相同理解。

  与非法经营罪的关系,也算是一种特别规定。

  主体是单位,被认为属于纯粹的单位犯罪。如果是个人非法出售、私赠文物藏品的则很可能涉嫌贪污罪。

  与盗窃以及故意损毁名胜古迹罪的关系。盗掘的目的往往具有窃取文物的目的;另外,在盗掘过程中又会对名胜古迹造成毁损。但是? 情况下,只能以本罪论处,不需要另定其他罪。对此,通常理解为牵连犯。因为本罪有死刑,处罚非常重,当然按本罪处罚。

  第五节 危害公共卫生罪

  *注意法律上的一个特别规定:非法组织卖血、强迫卖血,对他人造成伤害的,依照故意伤害罪的规定定罪处罚。这也属于转化罪。

  这个罪应该算是一个比较重要的过失犯罪,也属于业务型的过失犯罪。关于本罪要注意:与过失致人死亡罪的界限。可以理解为是特别规定,医疗事故致人死亡,也属于过失致人死亡。属于过失致人死亡法律有特别规定的情况,依照规定。

  本罪要注意的是:

  (一)主体,即没有医生执业资格的人

  (二)与医疗事故的区别

  要点是:1.主体不同。2.主观方面不同。医疗事故是过失罪,而本罪是故意罪。3.造成就诊人重伤死亡结果的法律意义不同。医疗事故要求造成就诊人重伤死亡,是构成犯罪的必要要件。因为它是过失犯罪,非要有这种结果才构成犯罪;而非法行医造成就诊人重伤死亡的,是结果加重犯,结果的意义根本不同。

  与非法行医罪的界限。行为的内容不同,本罪限于“擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器”。其他构成要件与非法行医罪相同。

  [习题及分析]

  1.苏某(女)是某医学院三年级的学生,在医院实习期间,受朋友之托,为楚某(女)做节育复通手术。因缺乏临床经验,对突然发生的大出血束手无策,致使楚某因失血过多死亡。苏某的行为构成何罪?(1997‘)

  A.医疗责任事故罪;B.非法行医罪;

  C.非法施行生育堕胎手术罪;D.过失致人死亡罪。

  解答:A.非法施行生育堕胎手术罪与医疗责任事故罪的界限。要点在于是否有“医生执业资格”。如果有,在没有犯罪故意的前提下,是医疗事故罪;如果没有,是非法施行生育堕胎手术罪。但是对于这个具有医生执业资格的理解,则存在分歧。从合理的角度讲,只要是具有相当的医疗知识或资质、使用常规的医疗处置方式、合乎医疗的目的,不应当认为具有非法施行生育堕胎手术罪、非法行医罪的“非法性”,认定为医疗事故罪较合理。但是,判例似乎不理睬这一套,主要从形式考虑,没有医生资格证书或没有(诊所)开业执照的,就认为非法。

  2.下列哪些行为构成医疗责任事故罪?(1997‘)

  A.医生赵某因急于下班,对患者丁某未认真检查即说没有问题,让了回家休息,造成丁某病情恶化,导致双耳失聪;

  B.药剂师钱某在配药时心不在焉,错将应当给秦某的药给了铁某,幸亏当时被铁某发现,否则将造成十分严重的后果;

  C.护士孙某在护理监护室的病人时,因接听一个电话达40分钟,造成危重病人钟某严重缺氧,虽经抢救脱离生命危险,但已成为植物人;

  D.个体医生马某在给胡某拔牙时,使用的钳子未经消毒,造成胡某创口感染而引起败血症,6个月后死亡。

  解答:A、C.医疗事故罪的认定。B选项有惊无险,缺乏后果要件,不构成犯罪(注意,不仅是医疗事故罪,凡是过失犯罪都要求严重后果的要件)。最难办的是D选项。创口感染本身不是严重后果,出现败血症致死亡,结果发生在6个月后,很难说有因果关系了。因此,不认为构成犯罪似乎较为合理。

  第六节 破坏环境资源保护罪

  关于本罪主要涉及认定问题,认定里面提到了两点:

  (一)与重大责任事故的区别,区别的要点在于违反的法规不同,就是行为特征不同

  后果可能是一样的,重大责任事故有可能造成污染后果;环境污染事故造成污染后果,同时也是一种事故。区别在于行为方式不同,环境污染事故主要是违反环保法规,在废物处理、排放过程中发生的污染事故,属于环境污染事故。而重大责任事故,通常是违反厂矿企业的安全操作规程,在生产(有用物品)的过程中发生的事故,而不是在废物处理时发生事故。这是二者明显的区别。

  (二)与危险物品肇事罪的界限,也基本如此

  危险物品肇事涉及的危险物品通常不是废物,而是“有用的”易燃易爆放射性剧毒性物品,并且是在这些物品的储存、生产、运输、使用过程中发生的事故,违反的是有关危险物品的管理规则;而环境污染事故通常是在处理这些危险废物时发生的污染事故。

  (一)与滥伐林木罪的区别

  要点是盗伐往往是盗伐国家集体或者是他人所有、经营的林木,而滥伐通常是乱伐自己的所有或者经管的林木,主要表现为“有证”但不按规定采伐。但是,对于国家集体林木的承包者擅自砍伐承包林木、据为己有的,应该认为是盗伐。因为林木的所有权是国家集体的,不是承包人个人的。

  (二)与盗窃罪的界限

  主要是两种情况:1.盗窃他人已伐倒的原木的,属于盗窃行为。因为没有破坏自然资源。2.盗伐他人村前屋后零星树木,数额较大的以盗窃论。因为盗伐林木罪的对象是成片的林木。不是成片林木,只能按盗窃论处。

  (三)与破坏生产经营罪的区别

  因泄愤报复而毁坏生长中的林木,情节严重的,按破坏生产经营罪处罚。

  例如,甲某与乙某谈恋爱遭到乙某叔叔的阻挠,一怒之下跑到乙某叔叔的柑橘林里去,把他的200多棵柑橘树一砍而光。这不是盗伐林木,也不是故意毁坏财产,因为他破坏是人家的生产手段,是水果生产。定的是破坏生产经营罪。

  (四)与故意毁坏财物罪的区别

  因进行营利性生产,违反森林管理法规,毁坏林木,影响林木正常生长,致使林木死亡,情节严重的,以故意毁坏财物罪处罚。

  (五)共犯问题

  雇工盗伐林木的,雇主应当承担盗伐林木的刑事责任。如果被雇者不知是盗伐他人林木的,应由雇主承担刑事责任;如果被雇者明知是盗伐他人林木的,应按盗伐林木罪的共犯论处。

  非法收购盗伐、滥伐的林木罪指违反森林法的规定,非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木,情节严重的行为。

  (一)与运输、收购赃物罪的法条竞合关系

  (二)客观要件

  非法收购盗伐、滥伐的林木。注意,刑法修正案

  (四)对本罪的客观要件做了2处修改:1.取消了“在林区”的限制,也就是构成本罪没有特定地域的限制。2.由非法“收购”行为扩大到非法“运输”行为。具有非法运输或收购行为之一,具备本罪客观要件。

  (三)主观要件

  “明知是盗伐、滥伐的林木。”明知的认定:“明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”,是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的,可以视为应当知道,但是有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;

  (2)收购以明显低于市场价格出售的木材的;(3)收购违反规定出售的木材的。

  注意,刑法修正案(四)对本罪的主观要件作了一处修改,即取消了“以牟利为目的”的限制。

  (四)处罚

  “盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的,从重处罚。”

  指违反国家规定,非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为。注意刑法修正案

  (四)对本罪的一处修改:扩大了本罪的对象。不仅包括珍贵树木,还包括“国家重点保护的其他植物。”

  本罪是指非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的植物及其制品的行为。

  注意,这是刑法修正案(四)新规定的一个罪名。“大纲”未列,供参考。

  [习题及分析]

  根据有关司法解释,下列哪些情形(有证据证明确属被蒙骗的除外)可以认定(或推定)行为人“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”?(2002‘)

  A.收购违反规定出售的木材的;

  B.在发生过盗伐、滥伐林木案的林区收购木材的;

  C.在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;

  D.收购以明显低于市场价格出售的木材的。

  解答:A、C、D.有关非法收购明知是盗伐、滥伐的林木罪的司法解释。

  要领是熟悉司法解释。根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月17日)第10条规定,刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”,是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的,可以视为应当知道,但是有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;(2)收购以明显低于市场价格出售的木材的;(3)收购违反规定出售的木材的。

  如果熟悉这条解释,可简单回答本题。

  第七节 走私、贩卖、运输、

  制造毒品罪

  关于本罪要注意以下5个问题:

  (一)从法律上讲,构成本罪没有定罪数额起点的限制

  法律规定走私,贩卖毒品等无论数量多少,都应当追究刑事责任,体现了对毒品犯罪从严的精神。

  (二)居间介绍买卖毒品的,以贩卖毒品论

  (三)贩卖假毒品骗人钱财的,以诈骗罪论处**

  明知不是毒品,冒充毒品贩卖,骗人钱财的诈骗罪。本人不知不是毒品,进行贩卖的,是贩卖毒品罪(未遂)。例如,别人批发给他白面(毒品),他以为就是毒品,然后拿到街上兜售,结果被抓。经鉴定,其所卖“毒品”根本就不含毒品。这是贩卖毒品罪未遂。

  (四)盗窃他人毒品的,也可以构成盗窃罪

  (五)处罚*

  走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (1)走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的;

  (2)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

  (3)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

  (4)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;

  (5)参与有组织的国际贩毒活动的。

  利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

  对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。

  因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

  缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,从重处罚。

  在证明行为人因为实施其他毒品犯罪而持有的情况下,按照其他毒品罪定罪判刑。例如,在广州车站,甲某被查出携带2公斤鸦片,他什么话都不说。从他身上又搜出一张从昆明到广州的火车票,他坐的恰恰就是这次列车。昆明又是一个毒品过境的要道。根据这样的证据,证明他是从昆明运输而来的,定他为运输毒品罪。只有在没有证据证明是因为犯其他毒品罪而持有的情况下,才考虑定非法持有毒品罪。以贩卖为目的而持有毒品的,持有的毒品数量计入贩卖毒品的数量,不需要数罪并罚。例如,查获某甲向其他毒品犯罪分子批发毒品,然后在其住处起获大量毒品,这些毒品应当计入贩卖毒品的数量之中,不另外认定非法持有毒品罪。设立这个罪很大程度上是为了便于缉毒。

  这两个罪和毒品犯罪的区别在于对象不同,制毒物品只是制作毒品的辅助原料,又叫制毒配剂。

  非法提供麻醉药品、精神药品罪,指的是依法从事麻醉药品、精神药品的生产、管理、储存、运输、使用的人员,非法向他人提供麻醉药品、精神药品的行为。非法提供主要指,不是出于医疗等正当用途,而是出于非正当的用途,就是为了满足他人瘾癖的用途而提供。例如,药房的药剂师经管麻醉药品、精神药品,或者大夫有权使用麻醉药品、精神药品治疗疾病。他们不是用于医疗用途,而是为满足他人瘾癖的需要向他人提供。比如,提供给朋友或者是亲戚满足吸食需要。认定本罪要注意与贩卖毒品罪的以下区别:

  (一)如果以牟利为目的向他人非法提供的,以贩卖毒品罪论处

  (二)明知是贩卖毒品的犯罪分子而向其大量非法提供的,以贩卖毒品罪论处

  【习题及分析I

  (一)刑法分则第六章第七节规定了毒品犯罪,请根据该节的规定回答以下1题~5题。(2000)

  1.关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪,下列说法正确的是:

  A.走私、贩卖、运输、制造毒品的,无论数量多少,都应当追究刑事责任;

  B.单位可以成为走私、贩卖、运输、制造毒品的主体;

  C.以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的,不另成立妨害公务罪;

  D.运输毒品罪仅限于在境内运输毒品,而不包括从境外运往境内和从境内运往境外。

  解答:A、B、C、D.走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚。要领是对照刑法第347条的规定,可简单回答此题。

  2.关于非法持有毒品罪,下列说法错误的是:

  A.非法持有毒品的,无论数量多少,都应当追究刑事责任;

  B.“持有”仅限于本人持有,不可能通过他人持有毒品;

  C.“持有”仅限于行为人对毒品具有所有权而持有;

  D.为了贩卖毒品而持有毒品的,应当实行数罪并罚。

  解答:A、B、C、D.非法持有毒品罪的认定。要领是对照刑法第348条规定和司法解释。关于A选项,涉及罪与非罪的数量要件问题。依法非法持有毒品要求“数量较大”才构成犯罪。B、C选项涉及“持有”的理解。持有既包括本人亲自控制、占有自己所有或他人所有的毒品,也包括本人拥有而由他人保管、占有的毒品。D选项涉及持有毒品罪与其他毒品犯罪的关系。非法持有毒品罪实际上是一个对证据要求最低的毒品犯罪。对于有证据证明因犯其他毒品罪而持有毒品的,应当优先适用其他罪名定罪,并排斥适用非法持有毒品罪。尤其是因为贩卖而持有毒品的,只要有证据证实,应当认定为贩卖毒品罪。在司法实践中,往往在行为人贩卖时将其抓获,并当场查获一定数量的毒品,然后又从行为人家中或其他地点起获大量毒品。如果罪犯没有合理的解释,通常认定为为贩卖而持有,一并作为贩卖毒品罪的数量,以贩卖毒品一罪处罚。不要把在贩卖现场查获的毒品作为贩卖的毒品;在家中等处起获的毒品作为非法持有的毒品,分别计算,分别以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪定罪,数罪并罚。

  3.关于非法提供麻醉药品、精神药品罪,下列说法错误的是:

  A.本罪的自然人主体只能是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员;

  B.单位可以成为本罪主体;

  C.以牟利为目的,向吸毒人员提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的,成立本罪;

  D.向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的麻醉药品、精神药品的,不成立本罪。

  解答:C.非法提供麻醉药品、精神药品罪的认定。要领是对照刑法第355条的规定。

  4.关于非法种植毒品原植物罪,下列说法错误的是:

  A.非法种植罂粟300株以上的行为构成非法种植毒品原植物罪;

  B.非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以不追究刑事责任;

  C.非法种植罂粟而抗拒铲除的,成立非法种植毒品原植物罪;

  D.国家工作人员非法种植罂粟或者其他毒品原植物的,属法定的从重处罚情况。

  解答:A、D.有关非法种植毒品原植物罪的问题。要领是熟悉刑法第351条规定。

  5.关于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪,下列说法正确的是:

  A.引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中的“他人”仅限于己满14周岁的人;

  B.非法在牛奶中加人毒品而提供给婴儿饮用的,不成立引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,而成立强迫他人吸毒罪;

  C.国家工作人员利用职权强迫他人吸毒的,属于法定的从重处罚情节;

  D.强迫未成年人吸毒的,属于法定的从重处罚情节。

  解答:B、D.引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,强迫他人吸毒罪的认定。其中A、C、D3个选项对照刑法第353条可简单解决。关于B选项,大约只能依据学理上的一般解释,因为婴幼儿没有起码的辨认、选择能力,对其不存在引诱、欺骗问题,将毒品掺在食品中给其食用,比照偷盗婴幼儿、奸淫幼女,以绑架、强奸论处的一般理解,认定为强迫吸食。不过,如果是将毒品偷偷掺在食品中给成人食用,通常认为属于引诱。

  (二)具有下列哪些情形之一的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪,处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑并处没收财产?(1997‘)

  A.运输毒品集团的首要分子;B.武装掩护制造毒品;

  C.以暴力抗拒逮捕;D.与境外人员勾结贩卖毒品。

  解答:A、B.走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的处罚。解题要领是对照刑法第347条规定。

  (三)钱某从毒品走私犯手中购买海洛因2500克,准备贩卖牟利。为遮人耳目,钱某从医院太平间偷盗了一具婴儿尸体,将海洛因藏匿于婴儿的尸体中携带到某市。为使海洛因尽快脱手,钱将海洛因掺杂在自己卷制的香烟中,号称“神烟”,包治百病,使不明真相的刘某、潘某等10余人吸食成病,不得不高价向钱某购买“神烟”。钱某被抓获时,大部分海洛因已卖出,只剩下400余克。(1997‘)问:

  1.钱某触犯了哪些罪名?

  2.钱某所触犯罪名中的法定最高刑是什么?是哪些犯罪?

  3.对钱某可否适用法定最高刑,为什么?

  解答:

  1.钱某触犯了运输、贩卖毒品罪(刑法第347条)、欺骗他人吸毒罪(刑法第353条)和盗窃尸体罪。其中的主要问题是:(1)钱某还有运输毒品的行为是否也在“触犯”的范围内?根据最高人民法院1994年的解释:本罪是选择性罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行并罚。运输、贩卖同一宗毒品的,毒品数量不重复计算;不是同一宗毒品的,毒品数量累计计算。本案钱某虽有运输、贩卖行为,但是仅为同一宗毒品。所以应当认为是触犯“贩卖毒品罪”还是“贩卖、运输毒品罪”,多少有点分歧。另外,因为对“触犯”的含义理解不同,所以,就同一事实,认为钱某触犯“贩卖毒品罪和运输毒品罪”也是可能的。(2)是否触犯非法持有毒品罪?一般认为,对贩卖毒品而言,“持有”是题中应有之义,不认为触犯非法持有毒品罪。虽然钱某手中尚余400克毒品后来被查获,这仍然属于其因贩卖而“持有”。但是“触犯”一词相当含糊。广义理解,“沾点边”就算;狭义理解,能“构成”某罪才算,只是不一定要数罪并罚。如果作广义理解,问钱某行为涉及哪些罪名,恐怕可以包括运输毒品罪和非法持有毒品罪。鉴于这种广义理解容易造成混乱,并且是司法实践中处理案件的大忌,所以作狭义理解较为合理。最高人民法院在一个批复中特意强调,查明是“因贩卖而持有”的,其毒品数量一律算做贩卖的数量,以贩卖毒品罪一罪处罚,不得分别定贩卖毒品罪和非法持有毒品罪,数罪并罚。

  2.钱某所触犯罪名中的法定最高刑是死刑,罪名是运输、贩卖毒品罪。

  3.对钱某可以适用法定最高刑死刑。理由是:

  (1)数量特别巨大。刑法第347条规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的……钱某贩运毒品的数量达到海洛因2500克,远远超过海洛因50克的适用该法定刑幅度的起点数量。(2)钱某为贩卖运输该宗毒品,又触犯盗窃尸体罪和诱骗他人吸食毒品罪,犯罪情节严重。

  本题还有一个难点,就是如何处罚或是否应当数罪并罚的问题。本题仅仅点到触犯何罪名为止,没有进一步提出如何处罚问题。如果需要回答如何处罚的问题,可以认为钱某盗窃尸体行为和引诱他人吸食毒品行为均属于贩卖毒品的手段牵连行为。按照牵连犯处罚原理,择一重罪贩卖、运输毒品罪定罪处罚,不数罪并罚。但是在这个问题上,也存在分歧。有人认为,需要数罪并罚。尤其是盗窃尸体的犯罪需要并罚。这又牵涉到人们对牵连犯的不同把握。

  第八节 组织、强迫、引诱、

  容留、介绍卖淫罪

  (一)共犯的特殊情况

  从共犯理论分析,组织卖淫与协助组织卖淫当然是一种共犯关系。但是这种共犯由法条专门规定为独立犯罪之后,就没有适用总则共犯规定的必要。对组织卖淫者定组织卖淫罪,对协助组织卖淫者,定协助组织卖淫罪。不按共犯一般规定,认定组织者是主犯,协助组织者是组织卖淫罪的从犯。因为分则的特别规定优先于总则,因为它毕竟是特别规定的。

  (二)处罚**

  对组织卖淫罪、强迫卖淫罪有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (1)组织他人卖淫,情节严重的;

  (2)强迫不满14周岁的幼女卖淫的;

  (3)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

  (4)强奸后迫使卖淫的;

  (5)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

  其中,强奸后迫使卖淫的,不数罪并罚。但是一定要注意强奸行为应该是强迫卖淫的手段行为,属于牵连犯。如果强奸和强迫卖淫没有关系,应当数罪并罚。此外,在组织卖淫过程中,有引诱、容留、介绍、强迫卖淫行为的,也无须数罪并罚。

  知道这是一个独立罪名,了解与奸淫幼女形式的强奸罪的区别。

  应该说这是本节比较重要的一个罪名。因为它的要件都非常特殊:1.特殊主体。患有严重性病。2.主观上明知患有性病。3.客观上在卖淫嫖娼的过程中。

  与强奸罪的区别。1.在嫖娼过程中;2.对象是卖淫幼女;3.主观上明知卖淫人员是幼女。关于明知的判断,最高人民检察院解释:“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女”的,就认为是明知。

  (一)旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依法定罪处罚

  前述单位的主要负责人,犯前款罪的,从重处罚。这似乎是一种特别的关于单位犯罪的规定,不过视同个人犯罪处罚。

  (二)包庇罪的特别规定**

  旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照刑法第310条(包庇罪)的规定定罪处罚。

  [习题及分析]

  (一)徐某1990年曾因投机倒把罪被判5年有期徒刑,服刑期间经过减刑,于1994年11月刑满释放。1998年,徐某在某市开设一娱乐城,自任总经理,为谋利,非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女,徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证,对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安,聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期,有陆某等六名妇女卖淫,陆某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。一次,出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所,便给徐某报信,使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查,于1998年6月查封了娱乐城,在对卖淫妇女和嫖娼人员的查处中,发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代,他在一个月前被查出患有性病,但认为每次使用安全套,不会传染他人,因此一边治疗,一边还是经常嫖娼,听说娱乐城有一个十三四岁的女孩林某,曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认,曾与李某嫖宿过。根据以上事实,请回答下列问题:

  1.对徐某应以什么罪定罪量刑?

  A.强迫妇女卖淫罪;B.组织卖淫罪;

  C.引诱、容留卖淫罪;D.非法经营罪。

  解答:B.组织卖淫其实可包含与组织卖淫有关的种种行为,如引诱、容留、介绍卖淫的行为。因此不必数罪并罚。

  2.李某和赵某行为构成何罪?

  A.组织卖淫罪;B.协助组织卖淫罪;

  C.引诱、容留卖淫罪;D.强迫卖淫罪。

  解答:B.协助组织卖淫也可包含相关行为,如引诱、容留、介绍卖淫的行为和限制甚至剥夺卖淫人员人身自由的行为等。因此不必数罪并罚。

  3.陆某的行为构成何罪?

  A.协助组织卖淫罪;B.介绍卖淫罪;

  C.引诱幼女卖淫罪;D.组织卖淫罪

  解答:C.引诱幼女卖淫罪的认定。其实只要知道引诱幼女卖淫是刑法上的一个独立罪名,即可正确回答本题。

  4.对司机罗某通风报信的行为在刑法上应如何定性?

  A.无罪;B.协助组织卖淫罪;C.妨害公务罪;D.包庇罪。

  解答:D.法律中关于包庇罪的特别规定。刑法第362条规定:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第310条(包庇罪)的规定定罪处罚。知道这条规定即可选出答案。

  5.嫖客陈某的行为在刑法上应如何定性?

  A.奸淫幼女罪;B.嫖宿幼女罪;

  C.传播性病罪;D.不构成犯罪。

  解答:B、C.嫖宿幼女罪的认定。本题的要点是:

  (1)知道刑法将嫖宿幼女独立规定为一个罪名(刑法第360条第2款)。因此排除D选项。本题难点是,根据修订前的刑法,嫖宿幼女的往往定奸淫幼女罪,这容易误导考生。(2)陈某明知自己患有严重性病还嫖娼,构成传播性病罪。

  题外话:假如只查出陈某一次嫖宿幼女行为,且属于患有严重性病,如何处罚?想像竞合犯,从一重罪定罪处罚。

  6.徐某具有哪些法定从重处罚情节?

  A.教唆不满18周岁人犯罪;B.累犯;

  C.该娱乐城的主要负责人;D.首要分子

  解答:B、C.法定从重处罚情节的认定和共犯例外情况。难点是:(1)分则条文规定法定从重的情节。根据刑法第361条规定:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,从重处罚。(2)虽然不能排除徐某有引诱幼女卖淫的行为,但幼女卖淫行为本身不是犯罪,因此即使有引诱幼女卖淫行为,也不构成教唆,不存在教唆不满18周岁的人犯罪的问题。(3)关于D选项首要分子的问题。现行刑法中的共犯制度,对主犯和集团犯罪的首要分子,是通过让他们对共同犯罪或集团犯罪的全部罪行承担刑事责任的方式来体现从重,已经不一般性地把首要分子作为法定从重处罚的情节。在分则中,也未见对组织卖淫罪首要分子从重处罚的特别规定,因此认为D选项错误。

  应注意的问题:组织卖淫罪的特殊性。组织卖淫罪虽有“组织”一词,但与共同犯罪制度中的“组织”领导犯罪集团的“组织”一词意义不同:(1)被组织的卖淫人员从事的卖淫活动本身不是犯罪,卖淫人员也不是共同犯罪人,因此组织卖淫的组织者不是她们的“首要分子”。(2)组织者与协助组织者通常具有共犯关系,但是刑法已经将协助组织卖淫罪独立出来,不按共同犯罪关系定罪处罚,因此,对组织卖淫者和协助者,不适用共犯一般制度定罪处罚,也就不把组织者认为是协助组织者的首要分子。

  (二)强迫他人卖淫具有下列哪种情形之一的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑?(1998‘)

  A.强迫多人卖淫;B.多次强迫他人卖淫;

  C.强奸后迫使卖淫;D.造成被强迫卖淫的人重伤。

  解答:A、B、C、D.强迫卖淫罪的法律规定,对照刑法第358条的规定可简单回答本题。

  (三)诱使不满14周岁幼女卖淫的,其行为应构成何罪?(1997年卷二单选第30题)

  A.奸淫幼女罪;B.强迫幼女卖淫罪;

  C.强迫卖淫罪;D.引诱幼女卖淫罪。

  解答:D.有关对幼女性侵害的犯罪的区别。刑法第359条第2款专门规定了一个引诱幼女卖淫罪。知道法律对此专门规定为一个罪,不难选出正确答案。

  第九节 制作、贩卖、传播

  淫秽物品罪

  本罪的要点就是“牟利目的”。如果不具有牟利目的而传播淫秽物品的,构成传播淫秽物品罪。如果不以牟利为目的,组织播放淫秽音像制品的,构成组织播放淫秽音像制品罪。反过来,传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪,与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限在于有无牟利目的。例如,行为人开个录像厅,收门票,播放淫秽的录像。应当定什么罪?传播淫秽物品牟利罪。反之,行为人利用单位设备或是家庭的设备,播放淫秽的录像,招一堆人来看,不收钱,纯尽义务。组织观看人次过多,情节严重的,构成犯罪,只能定组织播放淫秽音像制品罪。私下传播淫秽光盘,数百以上人次看,情节严重,构成传播淫秽物品罪。但是如果倒卖淫秽光盘牟利,则构成传播淫秽物品牟利罪。

  注意本罪的认定,主观上不具有牟利目的,客观上要求以组织播放方式以外的方式传播,并且情节严重。情节是否严重应根据传播的数量、次数、对象、后果、社会影响等方面判断。

  本罪是过失犯罪。指的是有关出版单位不负责任,为他人提供书号,却不审查书稿,以致发生被别人利用出版发行淫秽书刊的后果。对于出版社或有关责任人而言,应承担失职的责任,过失的罪责。如果明知对方出版淫秽书刊,而故意向其提供书号的,以共犯论,是出版淫秽物品牟利罪的共犯。这个差别很大,法定最高刑为无期徒期。而本罪法定最高刑也就是3年以下有期徒刑,而且还要求造成出版的严重后果,才能构成犯罪。对本罪,一定要只能由过失构成。

  本罪主体是组织者。

  [习题及分析]

  孙某制作、复制大量的淫秽光盘,除出卖外,还多次将淫秽光盘借给许多人观看。对其行为应如何处理?(2002‘)

  A.以制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪处罚;

  B.以组织播放淫秽音像制品罪从重处罚;

  C.以制作、复制、贩卖淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪数罪并罚;

  D.以传播淫秽物品罪从重处罚。

  解答:C.本题是有关淫秽物品的犯罪。

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