国家机关怠于履行职责的行为，即不作为行为， 是否需要承担国家赔偿责任?怠于履行职责行为承担国家赔偿责任的机理是什么?如果需要承担国家赔偿责任，是否所有怠于履行职责的行为都应当承担国家赔偿责任?在承担国家赔偿责任方面，如何划分怠于履行职责与作为侵权行为二者之间的责任承担界限?这些问题是讨论怠于履行职责行为与国家赔偿责任关系的重要内容。

　　一、现行法的规定

　　宪法和法律对这个问题的规定是怎样的呢?

　　《宪法》的规定是：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”

　　《国家赔偿法》在一般规定中明确：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

　　《行政诉讼法》的规定是：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”

　　上述三个立法的表述是有差异的。《宪法》使用的是“侵犯”，《国家赔偿法》使用的是“行使职权”，而《行政诉讼法》则表述为“具体行政行为”。就《宪法》的“侵犯”概念而言，其内容更为广泛，可以是作为行为的侵犯，也可以是怠于履行职责行为的侵犯。就《行政诉讼法》的“具体行政行为”规定来看，也是可以包含作为行为和怠于履行职责的。按照行政法学的通说，具体行政行为有两种行为形态，作为与不作为。但是，《国家赔偿法》中使用的“行使职权”这个概念，恐怕是难以包含怠于履行职责或不作为行为的。就行使职权的本意来说，当然必须是要行使和有行使职权的形态和形式，不行使职权，没有行使职权的形态和形式，是不能称之为“行使职权”的。按照法律规定和理论界定，不作为行为有两种：一是拒绝，二是不予答复。即使把拒绝行为看作是行使职权的一种形式，那么，不予答复行为无论如何不能说是在行使职权吧?在理论上，对于怠于履行职责行为还有一个说法，就是不作为或怠于行使职权。既然是不作为或怠于行使职权，就不能说是在行使职权，更没有行使职权的形态和形式。难道不是吗?

　　如果认为仅仅是概念上的分析还不够的话，我们再来看看《国家赔偿法》对于国家赔偿范围的具体规定。

　　《国家赔偿法》关于行政赔偿的范围规定为：违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为;违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;违反国家规定征收财物、摊派费用的;造成财产损害的其他违法行为。这里的“行政强制措施”、“拘禁”、“剥夺公民人身自由”、“使用武器、警械”、“行政处罚”、“征收财物、摊派费用”等，都是作为行为，有作为行为的具体形式。而所谓“造成”公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，以及“造成”财产损害的其他违法行为，虽然可以涵盖怠于履行职责行为，但是，“造成”损害的前提却有“行使职权”的限制。也就是说，《国家赔偿法》中规定的“造成”损害，只是一个后果概念，不是一个行为概念，更不是一个怠于履行职责行为的概念，行为的概念仍然是“行使职权”。是行使职权的行为造成损害的后果，这才是《国家赔偿法》的本意。

　　《国家赔偿法》关于刑事赔偿的范围规定为：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;对没有犯罪事实的人错误逮捕的;依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。这里更为明确，“错误拘留”、“错误逮捕”、“已经执行”、“刑讯逼供”、“殴打”、“唆使”、“使用武器、警械”、“采取查封、扣押、冻结、追缴等措施”等，全部都是作为行为，完全没有怠于履行职责的规定，甚至连预留怠于履行职责行为的“空间”都没有。

　　可见，怠于履行职责行为是否能像作为行为一样，承担国家赔偿责任，这个问题在现行立法规定中，就行政赔偿而言是不明确的，就行政赔偿与司法赔偿的关系而言是不一致的。

　　二、司法解释的突破和遗留的空白

　　尽管立法对此是不一致、不明确的，但是司法解释又是怎样规定的呢?

　　最高法院在1997年的一个有关行政赔偿的司法解释中， 专门对于《国家赔偿法》有关行政赔偿范围规定中造成损害的“其他违法行为”(也就是我们前面提到的“造成”)进行了解释，按照这个解释，此处的“其他违法行为”，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。这里，把“违反行政职责的行为”作为了造成损害的其他违法行为之一种，也就是把怠于履行行政职责行为列入了行政机关“行使职权”“造成”损害的“其他违法行为”的范围。这种扩大解释的做法，表露出最高法院的意图：行政赔偿范围中的行政行为，不仅有作为行政行为，也有怠于履行职责行为。四年后，最高法院在给四川省高级法院的一个批复中更加明确的指出：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。从这两个司法解释中，我们可以看出这样几点：其一，行政机关违反行政职责的行为，属于行政赔偿范围的行为。这种违反行政职责的行为，虽然在概念上或理论上应当可以包含行政机关积极的超越职责权限的作为行为，也可以包含行政机关消极的不履行或怠于履行职责的行为。但是，在制度规定层面，仍然有不明确之嫌。而在其后的司法解释中，这个问题得到了明确的解释，即不履行法定职责的行为，确属行政赔偿范围无疑。其二，司法解释对行政赔偿的规定，实际上是扩大解释了《国家赔偿法》有关“行使职权”行为的范围和形式，把不行使职权或怠于行使职权的不作为行为也划入了“行使职权”行为的范围，使得《国家赔偿法》的规定，向着《宪法》和《行政诉讼法》的规定靠拢和一致起来。人们愿意看到这种结果的心态，使得这些超出司法解释权限的司法解释没有受到人们的质疑和反对。其三、抛开所有疑问不论，即使我们承认司法解释已经将全部的怠于履行职责行为纳入了国家赔偿的范围，但仍然也只是怠于履行行政职责行为而已，其中，从来没有涉及到过国家赔偿的另外两部分：刑事赔偿中的怠于履行职责和非刑事司法赔偿中的怠于履行职责，即刑事不作为和非刑事司法不作为行为。

　　所以，怠于履行刑事职责和非刑事司法职责行为，在《国家赔偿法》的规定中是没有被纳入赔偿范围的，在司法解释中也没有被扩大解释为可以纳入国家赔偿范围。这样，同样是怠于履行职责行为，行政赔偿是承认的，而刑事赔偿则是不承认的，在非刑事司法赔偿方面，也不承认的。同事不同理，在国家赔偿责任制度中，出现了怠于履行职责行为的不同“命运”。这可能缺乏足够的道理。