五、确定国家赔偿数额的根据

　　国家承担不作为赔偿责任的“份额”应当是多少?确定这些赔偿数额的因素又有哪些?

　　我们知道，在怠于履行职责赔偿责任中，历来都并存着第三人的作为侵权行为和国家机关的怠于履行职责行为。这样，就必然有二者赔偿责任的划分和赔偿数额的分担问题。最高法院的司法解释也承认，“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。” 我以为，有以下几点因素是不可忽略的：

　　其一，不能自觉或不自觉的把因果关系因素带入确定赔偿数额的根据中。既然怠于履行职责赔偿中就没有作为赔偿的因果关系存在，如果确定赔偿数额时再根据或考虑怠于履行职责行为对损害后果的发生起到什么样“因”的作用，就是明显不合理的。在没有因果关系的前提下，再来根据或考虑因果关系因素，考虑国家机关的怠于履行职责行为与第三人的作为行为在造成损害后果的原因方面各自所占的比重和各自所起的作用等，不仅违背了不作为赔偿责任的基本原理，而且，也会不合理的免除或极大的减轻国家赔偿责任。司法解释中所谓应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中“所起的作用”等因素，可能会发生这方面的歧义。把怠于履行职责“所起的作用”如果当成造成损害的原因之一的作用来考虑，是不正确的;如果当成不防止、不阻止、不消除、不减轻等损害后果的因素来考虑，才是符合怠于履行职责行为的特点。

　　其二，怠于履行职责这种“见死不救”的赔偿责任，国家机关的主观过错性质和程度是一个非常重要的因素，当然也应当成为确定赔偿数额的一个重要根据。如果国家机关仅仅是有应当作为的义务或职责，而没有作为的可能和条件等，或者是已经作为但无法阻止损害后果的发生等，国家机关对此损害后果没有过错。但是，在不作为赔偿责任中，国家机关不仅仅是应当作为，而且是可以作为、可能作为，在这种情况下仍然怠于履行职责，起过错是存在的，也是不可饶恕的。这种过错性质和过错程度在确定国家承担赔偿数额时，应当作为重要的根据。例如，申请人反覆向国家机关提出保护申请，国家机关错过一次又一次的“机会”;损害正在发生和加剧时，国家机关不予阻止;国家机关只要采取措施就能够很容易的阻止损害或消除损害后果，但国家机关严重疏忽或漫不经心;或者国家机关工作人员与侵权人沆瀣一气、互为沟通，拒不作为，等等。这些故意或过失的情形是严重的，具有明显的不可饶恕性质，在确定赔偿数额时，当然应当作为根据和重要的考虑因素。进而言之，故意不作为的情形，必过失的情形，应该更为严重和违反法律规定;出于贪赃枉法的动机和为了谋取私利的目的而不作为，比起其他不作为，其性质更为恶劣。在确定赔偿数额时，应当一并考虑。遗憾的是，在《国家赔偿法》的归责原则和归责标准中，过错并没有作为归责的原则或标准之一。这从根本上影响到了过错作为确定国家赔偿数额的根据，这是我们需要重新设计和考虑的制度问题

　　其三，不怠于履行职责行为在侵权行为和损害后果发生发展过程中所处的阶段。在侵权行为发生以前，国家机关的法定职责是预防，在侵权行为实施过程中，国家机关的法定职责是制止或阻止，在侵权行为实施完毕损害后果延续过程中，国家机关的法定职责是消除损害后果或者减轻损害后果，等等。怠于履行职责行为可以出现在侵权行为和损害后果的发生发展过程的不同阶段，而这些不同阶段的怠于履行职责，对于损害后果所起的作用又是不同的。一般来说，前期的不预防和后期的不消除、不减轻，比起不制止或不阻止正在实施的侵权行为，对于损害后果所起的作用更小一些;同样，在时间上越是接近侵权行为发生阶段，怠于履行职责行为对损害后果所起的作用也就越大，反之亦然。

　　其四，预防、阻止、消除、减轻侵权行为和损害后果的可能因素，也是确定国家赔偿数额的一个因素。如果说，法定职责机关完全可以并且能够预防、阻止、消除或减轻侵权行为的发生和损害后果的出现，甚至稍微采取一定的作为措施，就能够达到保护个人权益的目的，而却没有采取措施。应当说，越是可为而不为，其主观过错越是严重，对损害后果发生所起的作用越大，应当承担的赔偿数额当然应当更多。相反，如果预防、阻止、消除和减轻侵权行为发生和损害后果出现的可能越小，怠于履行职责行为对损害后果所起的作用也就越小，应当承担的赔偿数额也就越少。如果即使国家机关即使采取措施，也无法预防、阻止、消除和减轻侵权行为的发生和损害后果的出现，这种情况下，就本因素而言，是不能让国家承担赔偿数额的。

　　其五，实施作为行为侵权人的赔偿能力也是确定国家赔偿数额的一个参考因素。虽然在责任的确定上，完全是根据事实和法律规定，但是，确定赔偿数额的根本，是为了解决受害人的损失弥补问题。事实上和法律上职责的大小，当然是确定各自赔偿数额的一个重要因素，但是，完全按照职责大小来确定赔偿数额，并不完全符合弥补受害人损失的这个目标和价值取向。我认为，弥补受害人损失和充分保护受害人利益，是包括国家赔偿在内的所有赔偿责任制度的一个根本宗旨。在共同侵权的情况下，虽然各侵权行为人各自的责任和过错之分，但是法律仍然坚持以保护受害人权益为主要宗旨，规定了受害人可以向其中任何一个共同侵权行为人申请赔偿的制度。同理，在确定国家赔偿的数额问题上，让弥补受害人损失的价值目标适当“修正”责任大小确定赔偿数额的价值目标，应当是合情合理的。否则，理论上的固执会导致受害人损失得不到弥补的不利后果。