河北省高级人民法院民事判决书
        （２０００）冀经一终字第２４号    
         上诉人（原审被告、反诉原告）廊坊科导微晶玻璃技术有限公司（以下简称科导公司）。
         法定代表人薛纪孚，该公司董事长。
         委托代理人付国强，河北唐山芦迪律师事务所律师。
         委托代理人常志强，天津辩正律师事务所律师。
         被上诉人（原审原告、反诉被告）美亿硅酸盐材料厂（以下简称美亿厂）。
         负责人方小青，该厂厂长。
         委托代理人方仲，男，１９３３年出生，汉族，张家口怀来县东八里村农民，方小青之父。
         委托代理人乔聪启，北京市同和律师事务所律师。
        
    上诉人科导公司因加工承揽合同纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（１９９７）张经二初字第１２号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人薛纪孚、委托代理人付国强、常志强，被上诉人委托代理人方仲、乔聪启均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

        
    原审认定，１９９５年８月１８日，美亿厂（乙方）与科导公司（甲方）签订一加工承揽合同。合同约定：甲方委托乙方加工微晶玻璃花岗岩渣料，每月１５０－１８０吨，甲方供应配合原料，配料与渣料的比例不少于１．３：１，每吨渣料加工费６００元，合同期为两年；乙方按技术要求混料、熔化、澄清、淬粒；渣料无异物、无铁染、粒度不大于１．５公分；包装无裂缝、标志清楚明显，按规定时间供货。任何一方违反上述约定之任何一条，付对方总加工费用的５％违约金。该合同签定后，双方均作了充分的准备工作。美亿厂对窑炉进行了改造、培训了技术工人。科导公司亦对窑炉作了全面检查，认为具备点火条件。同时，科导公司预付美亿厂加工费８万元，并将部分原材料运至美亿厂。１９９５年９月３日正式点火，９月３０日，在科导公司技术人员指导下混料、投料、进行渣料生产。１０月８日开始出料，由于科导公司拆除窑炉出料口失误，造成窑炉损坏。事故发生后，科导公司在研究善后处理方案时认为：“该窑炉温度能烧到１５００度，性能好，熔化的玻璃料也很好”。此后，美亿厂自筹资金修复了窑炉，继续生产。科导公司为等新配方，不能及时供料，要求美亿厂空烧或用渣料回炉再烧５０余天，致使窑炉第二次损坏。１９９６年３月１３日正式停产。美亿厂共生产渣料１７５吨，回炉再烧损失约９４吨。在此期间，美亿厂为减少损失于１９９６年１、２月份分别给科导公司打电话催要原料，接着又三次致函科导公司要求解决问题，科导公司均未答复。直到１９９６年８月，科导公司正式向美亿厂提出，美亿厂无法生产出合格渣料，没有履行合同的能力，科导公司必须另觅生产厂家进行加工。在此之前，科导公司于１９９５年、１９９６年多次从美亿厂提走成品渣料共计９．６吨，并已投入使用，且均未对渣料质量提出异议。科导公司在第一次提货时还给美亿厂出具了“渣料为一级品、二级品”的收料单。原审还查明，科导公司为防其配方失密，与美亿厂达成一混料的口头协议。由此，科导公司应付美亿厂混料费７６４５元，装卸费６２００元。

        
    原审认为，双方所签加工承揽合同除违约条款不符合法律规定外，其他条款合法有效。双方在履行合同过程中，由于科导公司把关的技术人员操作失误，造成美亿厂窑炉损坏。修复后，又因科导公司调整配方，未按时给美亿厂提供原料，造成美亿厂窑炉空烧５０余天，窑炉第二次损坏。据此，原审认定科导公司违约，应由科导公司承担违约责任。原审还认定，科导公司自１９９５年１０月至１９９６年１月多次提走成品渣料，未曾提过质量异议，时至１９９６年８月再提质量异议，理由不能成立。对科导公司称造成窑炉损坏与其无关，陈翼飞作伪证、万晓平不是其公司聘请等理由，因证据不足，不予支持。对美亿厂请求保管费亦不支持。故判决为：一、科导公司给付美亿厂违约金４２２２８０元，给付加工费４８６００元、混料费７６４５元、装卸费６２００元，与科导公司预付款８万元相抵后，科导公司实应付美亿厂４０４７２５元，于判决生效后十日内付清。二、科导公司存放在美亿厂的原料、渣料，于该判决生效后一个月内全部运走，逾期承担保管费。三、驳回美亿厂、科导公司的其他诉讼请求。

        
    科导公司主要上诉称：本案涉及的合同是加工承揽合同，要求承揽方在签订加工承揽合同时，根据定作方提出的品名、项目、质量要求签订合同，并具备定作方所要求的加工定作物的合格设备、技术能力等条件。本案被上诉人美亿厂在签订合同时并不具备加工微晶玻璃渣料的设备和能力。这表现在：美亿厂的窑炉是水玻璃窑，最高使用温度仅为１４００度。美亿厂所谓对窑炉进行了改造，但未对窑体关键部位——耐火材料进行更换，所以美亿厂改造过的窑炉是不符合科导公司所要求的生产条件的。因此，美亿厂窑炉多次发生事故，甚至损坏。而且原审判决不顾美亿厂所交渣料为发生事故后收取的玻璃料，仅以美亿厂交货单上“一级品、二级品”字样认定渣料合格是错误的。根据合同，科导公司没有对美亿厂进行技术指导的义务，原审认定李晓明带领陆洪炳高工代表科导公司对窑炉作过全面检查没有依据，认定由于科导公司技术人员操作失误，造成出料时发生事故，窑炉损坏，与事实不符。美亿厂始终无法按合同每月提供１５０吨渣料。故要求二审法院依法撤销原判，判令美亿厂支付违约金４３．２万元，归还科导公司原料及预付款，由美亿厂承担本案一切费用。