案情简介

　　1997年7月13日，重庆市某建筑工程公司(以下简称建筑公司)与重庆某实业股份有限公司(以下简称实业公司)签订了《某广场建安零星工程承包协议》，主要内容为“D组团屋顶面砖、 通道改造、天井墙面处理、滨江路桥台整治。具体内容以甲方确认的施工图为准，按四川省95土建定额办理结算”。

　　建筑公司进场后，实业公司为了配合嘉陵江滨江路整治，准备对其江边的原公司观察室予以拆除，便口头告知建筑公司聘用的现场临时管理人员杨某，要求建筑公司拆除旧房，结算方式为以料抵工。建筑公司明确表示不同意搞旧房拆除，而杨则认为有利可图，私下将该工程以1000元卖给王天芳，王又转包给谢泽云。

　　9月8日，谢泽云派民工张义前往工地拆房，张义不慎从4米多高的楼上掉下，经重庆市急救中心诊断为：“脑干损伤，颅骨骨折”，属重伤。住院期间，张一直处于昏迷状态，急救中心下达了病危通知书。张义的受伤，给其家庭带来极大的不幸，也使滨江路的整治工作陷于停顿。

　　9月13日，《重庆晚报》社会新闻版以《工地农民摔伤，哪家该付药费》为题，全面报道了这一事件，张义的亲友也向有关政府部门上访，随后，市、区政府信访办公室、劳动局、检察院等纷纷通知建筑公司，表示了对这一事件的关注。1997年9月15日，张义向重庆市渝中区人民法院起诉，状告建筑公司、实业公司，要求赔偿人身损害等各种费用26万余元。

　　1998年4月，经过长达半年多的诉讼，本案一审判决：由实业公司、杨振轩、王天芳、谢泽云分别承担赔偿责任。建筑公司不负任何责任。

　　代 理 词

　　审判长、审判员：

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条之规定，重庆钧儒律师事务所接受本案当事人建筑工程公司的委托，指派律师曾林担任代理人，出庭参加诉讼。通过大量的调查，已查明本案基本事实，现依据有关法律规定提出如下代理意见：

　　一、建筑公司工程承包协议内容未含拆房

　　1997年7月15日，建筑公司与实业公司签订了一份《某广场建安零星工程承包协议》，其中第2条承包内容及范围明确了建筑公司应当履行的义务。除一般的建筑安装工程外，关于滨江路桥台整治的内容，双方特别约定“具体内容以甲方确认的施工图为准”。从法庭调查结果来看，甲方确认的施工图是在现场修建一座停车房的图纸，这份图纸没有拆房的内容，也没有任何一点需要拆房的注明。这份图纸是对主合同的补充，是有关建筑公司在滨江路桥台整治工程中应履行义务的具体内容。

　　业内人士皆知，拆房是建安工程前期的“三通一平”工作，这是建筑行业与建设单位都普遍认可并遵循的市场法则，拆房与整治绝不能混为一谈，实业公司在这个问题上自己也不能自圆其说。其次，该协议第9条关于工程结算方式规定“按四川省95土建定额结算，总价下浮5%”，已经明确无误地排除了土建工作以外的其他工作。拆房不适用土建定额，而是由专门的维修定额来确定结算，这是一条法定原则，结算方式的不同，实际上已完全界定了该协议中的滨江路整治的施工性质是土建而不是拆房。

　　该协议第10条附则规定“凡本协议未言明事项者，一律按《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》规定执行”。

　　《中华人民共和国经济合同法》第十八条规定：“建设工程承包合同，包括勘察、设计、建筑、安装，可以由一个总包单位与建设单位签订总合同，也可以由几个承包单位与建设单位分别签订合同。”由此可见，从法律上讲，实业公司是可以与建筑公司以外的其他人达成拆房施工协议的，事实上，实业公司也确实与他人达成了拆房协议。实业公司声称只认建筑公司，不认其他人，既不符合法律规定，也不符合客观事实。

　　国务院颁布的《建筑安装工程承包合同条例》第八条一款规定发包方“开工前，接通施工现场水源、电源和运输，拆迁现场内民房和障碍物(也可委托承包方承担)”。本案发包方实业公司委托建筑公司拆房没有?肯定没有!那么按照双方协议，根据行政法规的规定，拆房工作只能由被告实业公司承担，其将该项工作发包，委托给其他人，与建筑公司无关。法庭调查已查明，事故现场的拆房工程是实业公司以口头形式与被告杨振轩达成的协议，结算方式为以料抵工。此协议并未经建筑公司同意，因为无论从施工内容上还是结算方式上，都超越了原施工承包协议的范围。所以，实业公司与建筑公司之间不成立拆房协议，拆房协议不成立的主要原因是完全没有这一形式要件，无论书面的和口头的，也就是说，拆房协议对建筑公司没有任何法律上的约束力。至于被告实业公司提出，通道改造项目已包含有拆除内容，滨江路整治也应包含有拆房内容，但这是两个不相干的工程改造项目，通道发行的拆除是拆除障碍物，是在改造以外另行增加的一个协议内容，原承包协议中的通道发行是不含拆除的，经双方口头约定，以点工的形式，由实业公司直接委托建筑公司施工班长陈某进行拆除，这项口头协议履行完毕后，建筑公司予以追认，成为原承包协议的一个补充内容。所以实业公司提出的论点是完全不能成立的。

　　二、杨振轩在承包转包拆房中系个人行为

　　本案中，被告杨振轩的身份具有双重性，作为建筑公司与实业公司签订协议的经办人，杨在协议上签了章，这时他是建筑公司签订协议的代理人，其权限也是明确的，那就是该协议中规定的以甲方确认的施工图为准的范围。杨只能在该协议中规定的范围为建筑公司协调经办具体事宜，一旦越权，建筑公司是不会承担其法律责任的，除非事后予以追认。杨在拆房一事上的行为已明显地不符合其身份，超越了建筑公司与实业公司的工程承包范围，其行为责任不言而喻地该由本人负责。

　　但是，杨在与实业公司达成口头拆房协议时，他的身份是自然人，其行为当然是个人行为。这一点，实业公司是应当知道的。法庭调查中，实业公司的一张姓工程师的证词中，陈述了拆房工程的要约提起及实业公司与建筑公司就拆房这一新的协议并未达成的事实。当杨以个人名义与实业公司达成口头拆房协议时，实业公司还正在等待建筑公司的承诺答复，但事实上，建筑公司一直未予答复，张工程师的陈述更加证实了建筑公司与实业公司之间的拆房协议不成立这一事实。