随着2001年经修正的《婚姻法》(下称“婚姻法 ”)及《关于<婚姻法>若干问题的解释(一)》(下称“司法解释”)的相继颁布，有关“婚外恋”离婚的制度越来越为人们所关注。但对于在何种情况下才可主张该损害赔偿，在主张该损害赔偿时应向谁主张，所主张的赔偿可包括哪些，这些具体又现实的问题，人们了解的却并不多。本文旨在对《婚姻法》及相关司法解释中有关婚外恋离婚的损害赔偿问题作一些探讨，而因家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员离婚所产生的损害赔偿则不在本文的讨论范围之内。笔者谨希望借助此文来让人们对婚外恋离婚损害赔偿这一刚引入中国不久的崭新制度多一些了解。

　　(一) 有关“婚外恋”离婚损害赔偿法律属性的简要分析

　　虽然本文旨在对实现婚外恋离婚损害赔偿所涉及的一些现实问题作相关探讨，但笔者深感，只有在先确定了婚外恋离婚损害赔偿的法律属性之后，才能较好地分析、解决上述一些具体问题，因而现先就该损害赔偿的法律属性作如下简要分析。

　　目前有关离婚损害赔偿法律属性的学说主要有违约责任和侵权责任这两种学术观点。认为离婚损害赔偿是违约责任的主要依据是，婚姻本身是通过符合相关法定要求的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式(结婚登记)所确立的一种具有合同性质的法律关系，而离婚损害赔偿正是对因违反该婚姻合同所承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则是，婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此离婚损害赔偿应是一种侵权责任。

　　根据我国现行立法来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如颁布不久的司法解释第28条就明确规定，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿。而根据通常的法理理解，精神损害赔偿一般并不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。此外，如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么只要违约方在承担了违约责任后，其就可随意解除婚姻这一特殊合同，并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来婚姻当事人在婚前就事先约定解除期限及解除条件，或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了，而我国刑法规定的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法理依据不足的嫌疑了，这无疑是可笑的。所以说婚外恋的离婚损害赔偿应是一种侵权责任，而非违约责任。

　　(二) “婚外恋”离婚损害赔偿成立的实体要件。

　　1. 有重婚或同居情形

　　在一般人眼里，“婚外恋”往往被理解为配偶与婚外异性间会导致夫妻婚姻稳固性受到影响的一种婚外关系。但修正后的《婚姻法》第46条则规定：“有重婚或有配偶者与他人同居情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”由此可见，“婚外恋”离婚损害赔偿应仅限于“重婚”及“有配偶者与他人同居”这两种情形之下。

　　早在1997年，《中华人民共和国刑法》第258条就对“重婚罪”作了相关定义：有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。此处的结婚既包括登记结婚又包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽修正后的《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但相关司法解释第5条对此仍作了具体的认定，即在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施前，男女双方已符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。对在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的情况，一般即按同居处理。因此，在1994年2月1日前，有配偶而与他人再发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。

　　根据《婚姻法》第46条的规定并结合具体的现实情况可知，46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚这一情况。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的自始无效性，将不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生;若明知方已有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。

　　至于“同居”，《婚姻法》司法解释第2条中将其定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”从上述定义可知，认定“同居”的充分条件是“持续、稳定地共同居住”，而配偶者与婚外异性维持一种持续、稳定的非共同居住关系，或配偶者与婚外异性维持一种非持续、稳定的共同居住关系都不应视作是同居。因此在现实生活中时常发生的“情人关系”、 “艳遇”都不应属于《婚姻法》司法解释所指的“同居”范畴，所以因上述关系导致离婚的无过错方是无法根据《婚姻法》及司法解释的相关规定，向过错方主张离婚损害赔偿的。但事实上“情人关系”、“艳遇”对家庭、夫妻关系的影响并不比“重婚”、“同居”所造成的损害小，因此如果说引入“离婚损害赔偿制度”的本意是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性，减少社会上“婚外恋”情况的话，那么将“情人关系”、“艳遇”排除在损害赔偿制度之外可能只会造就更多的“花花公子”，故笔者期望日后的司法解释能对“持续、稳定地共同居住”作相应扩张的解释，以实现引入“离婚损害赔偿制度”的真正立法意图。

　　2. 需确实发生离婚

　　司法解释第29条明确规定，对于人民法院判决不准离婚的案件或是在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第46条规定提起损害赔偿请求的，人民法院将不予支持或不予受理。由此可见，我国法律在一般情况下，将夫妻间的忠诚义务视为私人的情感问题而不多干涉，只有在该忠诚义务的违反确实破坏了合法有效婚姻制度的情况下，即在确实发生离婚的情况下，当事人才能请求法院判决其获得相应的离婚损害赔偿。