本文以现行立法为背景，针对实践中存在的问题，对著作人身权的法律属性进行了分析。在此基础上指出，著作人身权与作者是密不可分的。在委托创作法律关系中，委托人和受托人不能约定著作人身权归属委托人。

    一、问题的提出

    我国1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》第17条和2001年修订的《中华人民共和国著作权法》第17条均规定了委托创作制度。即受托人（作者）接受委托人的委托创作作品，基于此项委托产生的委托作品的著作权归属可由委托人和受托人依法约定的法律制度。在通常情况下，委托人需要向受托人支付一定的创作报酬；而作为对价，委托作品的著作权也可以依法通过约定归属于委托人。

    让我们来看现行的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第17条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人。”该条款在民法、著作权法、合同法等几方面存在一些问题。举例如下：

    1、语言安排似有“画蛇添足”之嫌。我们知道，合同有口头合同和书面合同之分。如果双方就委托作品的著作权归属做约定，约定的方法无非就是订立口头合同亦或书面合同。所以《著作权法》第17条中指出“通过合同约定”中的“通过合同”四个字就显得多余了。

    2、涉及本文讨论的问题是：被约定的著作权是否包括其全部权能？具体地说，除著作财产权外，著作人身权是否也可以被双方自由约定？

    这一问题在理论上和实践中都存在较大的争议。而对这个问题的模糊极不利于保护版权交易双方当事人的合法权益，也不利于预防版权纠纷的发生。

    正是在此种情况下，本文旨在进一步梳理该项法律制度。

    认为委托人和受托人在约定著作财产权的情况下，也可以就著作权人身权进行归属约定主要是基于如下疏忽：

    1、忽视了民法对著作权法的规制和影响

    人身权是民事权利的重要组成部分，它有着与财产权大不相同的法律属性。其中很重要的一点就是人身权的专属性。也就是在通常情况下，人身权不得与其特定的权利主体分离，即人身权不得让与，也不得放弃。所谓不得让与，是指在没有法定事由的情形下，人身权不得被买卖、赠与或者继承；而不得放弃，是因为人身权不仅与权利个体有关，也与社会公共利益有关。放弃人身权通常会损坏社会成员的利益或者社会的价值体系、观念。正是这种人身权的专属性特征，决定了权利主体在对其行使处分权时应受到一定的限制，即人身权不是由权利人绝对自由处分的。