今年2月13日,郑州市二七区人民法院就受理了一起变性手术纠纷。原告认为自己的变性手术不成功,将为他做手术的医院告上了法庭,讨要40万元的经济损失费和60万元的精神损失费。这是最近发生的一起变性手术案件。其实,随着变性的人越来越、变性越来越走进人们的视野,因变性导致的手术纠纷、婚姻纠纷、名誉纠纷等,也陆续出现。
1983年1月10日,张克莎完成了自己由男人变成女人的变性手术,实现了自己的“女人梦”,这是中国首位变性人。20多年以来,接受变性手术或者有变性想法的人,据说已逾千人。关于变性以及变性人的媒体报道也铺天盖地,不仅再现了变性人的轶闻趣事,也揭示了与变性有关的值得思考的一些问题。确实如此,变性会同时引发医学、伦理、心理、家庭、社会等诸多问题。甚至有些变性人的个性也会因为变性而扭曲或者张扬。有些变性人还声称变性之后成为“东方第一美女”,并报名参加“国际小姐世界大会”。然而,在变性行为逐渐增多、变性纠纷此起彼伏的现实状态下,法律是否需要介入、应当如何介入,无疑成为法律人需要认真思索的一个现实话题。
一
在传统民法上,自然人只有生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素,性别尽管是区别自然人之男女身份的要素,但却没有纳入到人格体系。究其原因,性别是生来即定,具有先天性,自然人没有后天选择性,性别本身也不具有可侵害性,也就没有必要通过人格以及人格权进行立法安排。性别存在的法律价值仅在于表征一种社会意义上的角色定位,并且由此区分不同的权利义务和亲属身份关系。可以说,在民法人身权方面,性别只具有身份意义,尚未赋予人格意义。但从民事法理上来说,性别对自然人来说,不仅在身份领域发生效能,在人格领域也有其法律效能。就其本质来说,性别应该属于自然人的人格要素,它是人人享有的、用来判断人之性区别的基本要素。性别之所以能够在法律身份领域发生诸如亲属称谓的效能,在法律行为领域发生诸如结婚条件规制的效能,都是因为性别具有人格性质。性别对于自然人的这一人格法律意义,在法律确认之前属于自然权利,在法律确认之后则属于法律权利,即性别权。一旦上升为一项法律权利,性别权即与生命权、身体权、姓名权、肖像权等权利共同构成自然人的具体人格权。在这一法律环境下,人有变更性别的权利,正如变更姓名(改名)一样。因而社会上出现的接受变性手术改变性别的行为,从自然权利的角度来说,是人行使自然权利的表现,只要没有明确的禁止性法律规定,即视为当事人有权行使这一权利;从法律权利的角度来说,是人行使法律权利的表现,其依据即是自然人所享有的性别权。
但当性别权尚未被法律确认时,难以说自然人所享有的性别权是变性的法律依据,充其量属于法理依据。对变性行为作出变更性别权上的解释,只能说是一种法学理论上的阐释,不是严格意义上的法律依据寻求。然而,社会生活中的一些具有法律意义的行为,从法源分析上来说,并不都具有唯一性。变性这一选择性别权利的法解释即不具有唯一性,当性别权尚未被法律确认、不能通过性别权分析时,可以借助现有法律规定和通说法理寻求他种解释。人选择性别的权利和人选择肖像的权利一样,其选择形式只能是变更,即通过医疗手段对已有性别或者肖像加以变更或者改进。无论是性别还是肖像,其变更都会涉及到对身体的处置,如整容、换脸等手术是通过对身体进行医学处理方可实现的。同样,变性也是对身体的处置,甚至包括对器官实施摘除手术。因此,变性的合法性可以通过自然人的身体权进行阐释,即自然人有权对其身体进行依法支配与合理处分的权利。
二
变性毕竟涉及到人与人之间性区别的根本变更,变性后难免会出现一系列问题。即便性别权被确立为一种法律意义上的人格权利,也要设计相应的权利行使限制规则加以规范。从人在社会中扮演的社会人角色来看,性别角色是现实人际交往过程中的第一判断,在熟人社会与熟人关系圈内,性别的变更显然首先会在人际交际伦理方面遇到适应性障碍,会让人在心理上一时或者长期难以接受,这甚至要比接触一个陌生人带来的心理感应会更加灵敏。如果对性别的选择权不加以限制,变性的人越来越多,将会使人际交际秩序乃至公共秩序与社会秩序发生不具规律性的变化,给善良风俗与传统文化带来冲击;从人在法律上扮演的法律人角色来看,变性会涉及到一系列法律问题。首先在变性之变更标准上,就会遇到法律判断问题。怎样的变性手术才算使性别发生变更?采用器官变更标准还是外部性征标准?还是两者结合的标准?这本身就是一个现实的法律问题。变性手术,符合什么条件才算“变”,才算发生变性的法律效果,必须标准化,就像人的成年标准与死亡标准的判断一样,在法律上作出明确的规定。
其次,在婚姻家庭继承领域也会带来一系列问题,例如,结婚条件中“男女”的判断标准,变性人的结婚是采用变性前标准还是变性后标准,需要在立法上加以确立,否则会出现规避法律的行为,以致发生性别紊乱;再如,变性人结婚登记时,对变性事实的告知义务之有无;又如,结婚后一方提出变性申请时,配偶及其子女是否具有同意或者拒绝的权利;如果有子女的,父母称谓是否要发生变更;如果没有子女,变性人的生育权如何行使及保障的问题;未成年人变性时,监护人是否要同意;其他血亲与姻亲的亲属称谓的变与不变问题;继承时照顾女性的原则如何贯彻、丧偶儿媳或者女婿之判断问题等等。
再次,在涉及性别判断的公法与社会法领域,也会产生系列连带问题。例如,在刑事诉讼程序中,对犯罪嫌疑人的通缉与侦查如何进行?一些特殊犯罪如何定罪量刑?公安政策中的“两怀妇女”如何判断?劳动法中对女性劳动者的相关权利规定对变性人如何落实?户籍管理、教育行政、妇女权益保障、反性别歧视、服兵役等方面也会在性别识别上遇到相应问题。总而言之,凡是涉及到人之性别的领域,均会因变性发生相关变化。
三
变性手术首先应该遵守现行法律法规对手术的一般规定,比如患者同意签字等。但因为变性手术涉及人之性别变更,所以除了履行一般手术的手续之外,还要办理必要的特别手续。从变性手术的程序条件方面来看,我认为,对变性手术必须采取严格的程序要件。第一,实施变性手术的医疗机构也必须经过卫生行政主管部门许可,未经许可禁止对人实施变性手术。第二,特定亲属必须有同意的书面表示,在手术进行之前应当签字确认,因为变性涉及到亲属利益,包括配偶利益、子女利益或者监护人利益等。第三,要出具相关证明,比如公安部门证明,应取得公安部门认可,术后户口簿中性别和公民身份证明要予以更换;精神病院证明,以排除精神病;居委会、村委会证明,以取得社会的认可和理解。第四,接受变性手术的当事人应当向医疗机构提出书面申请,实施变性手术的医疗单位在依照法律和医疗操作规程审查后作出批准或者不批准的决定。最后,实施变性手术的有关医疗单位及卫生主管部门,应当对申请变性手术的当事人登记备案,建立专门的医疗档案,以备查证。
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