几年前，中国行政法学界刚刚开始对立法进行研究，便非常迅速地对各国国家赔偿责任归责原则形成共识，即主要有三种归责原则：违法、过错、违法加过错。由于过错系一种自然人的主观心理状态，国家机关并不存在这种主观心理状态，而违法加过错双重要件没有必要，因此，我国理所当然地应采用违法归责原则。〔1〕这一主流看法，不仅反映在国家赔偿法第2条的规定之中，而且，它实际上确立了国家赔偿的范围和大致框架。可惜的是，这种对各国情况的概括和由此得出的结论，几乎毫无事实根据，甚至可以说完全是一种莫大的误解。
    一
    古代法律采用加害责任，崇尚同态复仇，加害事实本身足以构成使行为人承担责任的充足理由，而不考虑行为人是否有过错。〔2〕自罗马法以降，过错方成为赔偿责任的构成要件。罗马法中，不同种类的侵权赔偿责任并存，由司法机关根据侵害行为的特点和受到侵害的利益的性质来确定侵害者承担何种赔偿责任。但是，罗马法一直未能形成一条一般性的赔偿责任归责原则。〔3〕
    当代法律，英美法沿袭罗马法旧制，仍根据不同种类的侵权行为追究相应的赔偿责任，最为重要的侵权类型为过失侵权（negligence）。〔4〕在法国大革命和自然法思想的鼓舞之下，法国学者坚信可以从传统的不同种类的侵权行为中，归纳出一条一般性的赔偿责任原则，这就是法国民法典1382条对过错责任原则所进行的高度概括：侵害人不仅要对故意损害行为承担赔偿责任，也要对缺少注意（过失）所造成的损害负责。〔5〕相形之下，德国民法典对侵权赔偿责任的处理——既不象法国民法典第1382条高度概括，又不象普通法过于琐碎——清晰地留下了时代的特征。十九世纪的德国，自然法思想在萨维尼的历史法学派的影响下大为消退，人们不愿见到法官在一般性的责任原则下行使过大的权力，加之德国民法典的起草者不是理想主义者、革命者，而是官员和教授，因此，法典并没有规定一条一般性的归责原则。但是，另一方面，在法国民法典的影响之下，人们又希望有一般性的条款去覆盖所有过错所造成损害的赔偿责任，以弥补对于侵权行为过于细琐的划分所造成的缺陷。基于这两方面的原因，德国民法典对侵权赔偿责任采取了折衷的处理办法，第803条第1款、第2款及第826条将赔偿责任划分为三大块。
    如果抛开上述形式上的差别，不难发现，当代各国法律都确立了过错责任的法律地位。如同耶林所说：“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务。”〔6〕而确定这种过错是否存在，各国法律都以一种客观的标准与侵害人的行为进行比较，假设一个谨慎和考虑周到的人在同样的情况下会如何作为，而不是探求侵害人的主观心理状态。霍姆斯一百多年前便精辟地指出：“（陪审团的）先生们，这里的问题不是被告是否认为他的行为是一个谨慎的人该有的行为，而是你们是否这样认为。”〔7〕在法国法和德国法中，过错分为故意和过失。故意指有意侵犯受法律保护的权益，而过失则指一个有责任感的人在类似情况下不会作出损害行为。在普通法中，