3、旅游合同违约之精神损害具有“可预见性”

　　众多学者反对将精神损害赔偿纳入违约责任中的理由之一是：“在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则”。《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。“可预见性规则”是限制完全赔偿原则，是使损害赔偿范围合理化的重要合同法规则。笔者认为，“可预见性”标准固然是限制违约责任范围的重要标准，但这并不能成为否定违约精神损害赔偿的理由。“可预见性”标准是以经济效率上的判断为基础的，其隐含的法律原理是：合同当事人仅有义务防止造成对方依一般情形可能造成的损害，而只有了解对方的特殊情况之后，才有义务防止因该情形的发生而产生的损失。在具体案件中对当事人怎样才能被认为了解了对方的特殊情形——即对当事人预见程度高低的要求完全取决于法官的价值判断，可预见性标准并非是一个先验的一成不变的标准，当法官认为违约受害人的精神利益应该在某些时候受到保护时，他完全可以通过提高对违约方预见性的要求来实现其目的。

　　再者，以“可预见性规则”来否定所有合同违约责任之精神损害赔偿，这一观点抹杀了具体合同类型的个性特征。在合同的履行关乎当事人的人身安全或合同的目的主要是一方向另一方提供一种精神上、情感上的欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务时，违约一方在订立合同时可以并且应当预见到其违约行为将给另一方带来精神利益的损害，因而，旅游合同违约造成的精神损害并不违反合同上的“可预见性规则”。

　　笔者认为，既然合同法保护特定类型合同当事人的非财产利益，而侵权行为法又不能周全保护合同当事人的非财产利益，并且违约精神损害赔偿金或违约金可以因当事人的事先约定而存在，那么，把特定的精神损害纳入违约责任的保护范围，使因另一方的违约行为而受到精神损害的合同债权人获得合同法上的救济，建立我国的违约精神损害赔偿制度，这是逻辑的必然。同时，在不过分加重合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护，这也向来是合同法的价值取向，而把精神损害赔偿纳入违约责任正与合同法这一倾向相符合;建立这一制度可以更好地保护旅游合同等消费合同中消费者(游客)的利益(精神利益)，以便加强对消费者的保护，这也正是符合当代世界各国加强消费者保护的立法倾向[6]。同时也是对旅游企业违约行为的惩罚，从而达到刺激其提高服务水平，防止违约现象的发生的目的。根据世界各国现有立法状况，在我国目前还没有民法典，甚至没有专门的旅游合同立法的背景下，在旅游合同纠纷诉讼中应当借鉴德国法和台湾地区立法的做法，在拟订旅游合同立法时加以参考，在旅游合同违约责任中确立精神损害赔偿制度，支持游客在旅游合同纠纷中关于精神损害赔偿的请求，这也是符合民法原理和宗旨的。

　　{注释}

　　[1]谢彦君：《论旅游的本质和特征》，载于《旅游学刊》1998年第4期。

　　[2]叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1997年版，第87页。

　　[3]王利明：《民商法研究》(第一辑)，北京：法律出版社，1998年，第720页。

　　[4]王利明：《违法责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年出版。

　　[5]王利明：《民商法研究》，法律出版社，1998年，第748页。

　　[6]王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社，2001年，第670页。

　　(作者单位：成都市武侯区人民法院)